（2015）三刑终字第184号

裁判日期: 2015-09-02

公开日期: 2017-08-22

案件名称

蔡陈芬非法经营二审刑事判决书

法院

福建省三明市中级人民法院

所属地区

福建省三明市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

蔡陈芬

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第五十二条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

福建省三明市中级人民法院刑事判决书(2015)三刑终字第184号原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡陈芬，女，1970年1月14日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，农民，住福建省尤溪县。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2015年7月13日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人蔡陈芬犯非法经营罪一案，于2015年7月13日作出（2015）尤刑初字第91号刑事判决。原审被告人蔡陈芬不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人蔡陈芬，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年至2014年间，被告人蔡陈芬为了获取非法利益，进行“六合彩”收注活动，于每周二、四、六晚，即香港“六合彩”开奖当日，以1至49个号码作为投注号码，并以每期开出的最后一个号码为中奖特码，约定投注“单码”中奖按投注金额一比四十比例赔付，投注“波段”、“大小”、“合数”、“单双”中奖按投注金额一比一点七五或一点八赔付，先后向纪某、刘某等人收注“六合彩”，收注金额累计达人民币2580403元。2014年4月14日，被告人蔡陈芬主动到尤溪县公安局投案。原判据以认定上述事实的证据有：证人纪某、刘某、陈某1、罗某、陈某2、吴某、邱某、胡某、肖某等人的证言；银行账户明细、户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表等书证；辨认笔录；被告人蔡陈芬的供述等证据。原判认为，被告人蔡陈芬违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，累计收注金额达人民币2580403元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡陈芬犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。据此，原判依法作出判决：被告人蔡陈芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。原审被告人蔡陈芬上诉称，原判对其量刑过重，请求依法改判，并适用缓刑。经审理查明，原判认定原审被告人蔡陈芬犯非法经营罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。在二审审理期间，蔡陈芬亲属自愿退缴赃款人民币十万元。本院认为，上诉人蔡陈芬违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟取利益，扰乱市场秩序，累计收取他人投注款达人民币2580403元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于上诉人蔡陈芬具有自首情节，依法可减轻处罚，且在二审审理期间其亲属积极退缴赃款，尤溪县司法局亦出具建议适用社区矫正的调查报告，故其符合缓刑适用条件，二审依法对其量刑予以调整。上诉人蔡陈芬提出适用缓刑的上诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省尤溪县人民法院（2015）尤刑初字第91号刑事判决，即被告人蔡陈芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、上诉人蔡陈芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2015年9月2日起至2019年9月1日止。罚金已缴纳。）三、上诉人蔡陈芬退缴的赃款人民币十万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审　判　长　傅　树　朝审　判　员　张　文　弟代理审判员　徐　　　浩二〇一五年九月二日书　记　员　陈佳（代）附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。来源：百度搜索“”