（2015）蚌民一申字第00008号

裁判日期: 2015-09-15

公开日期: 2015-10-21

案件名称

杨梦君与甘朝团、郑竸等建设工程合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院

安徽省蚌埠市中级人民法院

所属地区

安徽省蚌埠市

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

杨梦君,甘朝团,郑竸,余志根

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见：第五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第五十四条第一款，第五十五条，第二百条，第二百零四条第一款；《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》：第一条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条

全文

安徽省蚌埠市中级人民法院民事裁定书（2015）蚌民一申字第00008号再审申请人（原审被告）：杨梦君，男，1964年7月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。委托代理人：刘金平，安徽道诚律师事务所律师。被申请人（原审原告）：甘朝团，男，1957年4月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。原审被告：郑竸，男，1957年7月9日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。原审被告：余志根，男，1962年8月3日出生，汉族，住安徽省怀远县。再审申请人杨梦君因与被申请人甘朝团、原审被告郑竸、余志根建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2014年10月20日作出（2014）蚌山民一初字第00995号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨梦君申请再审称，（一）原审法院程序错误。1、再审申请人认为，2010年11月15日郑竸、余志根与甘朝团签订的《协议书》因构成违法转包而违反法律禁止性规定，且属于行为人无权代理违背再审申请人真实意思表示，应属无效。安徽省高级人民法院作出的（2013）皖民四终字第00100号民事判决对该协议的效力认定亦有明确表述。原审法院没有对该协议是否具有合法性作出认定，也没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定予以处理。本案诉争民事行为的效力认定与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，原审法院应行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，如当事人不予变更，应裁定驳回起诉，而不宜直接作出实体判决。2、本案一方当事人已达三人，按照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条第三项之规定，本案不宜适用简易程序。（二）原审判决证据认定错误。1、再审申请人在原审提交的《授权委托书》已经（2012）蚌民一初字第00001号民事判决及（2013）皖民四终字第00100号民事判决予以认定，原审判决不予认定违反法律规定。2、被申请人提交的《协议书》系本案核心证据，原审仅对真实性予以认定，并没有对其合法性作出认定。（2012）蚌民一初字第00001号民事判决及（2013）皖民四终字第00100号民事判决已明确认定该证据因明显违反法律禁止性规定而无效，不具有合法性。（三）原审法院适用法律错误。1、无效合同的合同之债不能直接作为债权依据，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，显然错误。材差补贴属于工程款范畴，被申请人应依据建设工程施工合同的约定向发包方人予以主张和结算。本案被申请人向再审申请人主张25万元材差补贴的依据是2011年11月15日的《协议书》，而该协议内容违背法律禁止性规定，且属于无权民事行为，应属无效。该约定对再审申请人不具有法定约束力。对于无效的合同约定，被申请人并未提交因合同无效及再审申请人的过错责任所导致的实际损失方面的证据，而直接依据不具有合法性的证据径行判决由再审申请人承担所谓的25万元材差补贴，显然没有法律依据。2、违反法律禁止性规定的合同不能适用表见代理确定效力。行为人无权代理、超越代理权、代理权终止等情形下签订的合同必须不违反法律禁止性规定才能构成表见代理，表见代理的效力不必然等同于其代理行为所签订合同的效力。也就是说，如合同内容违法，则即便是代理人签订，也不能认定代理行为有效，更不能取代合同效力认定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条，显属错误。综上所述，再审申请人认为，原审法院判决程序错误，证据认定错误，适用法律错误。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项等规定，提起再审。本院认为，综合再审申请人的申请理由，本案的争议焦点为：1、原审适用简易程序审理是否属程序错误。2、《协议书》无效，甘朝团能否依据该协议主张材差补贴。3、郑竸，余志根签订协议的行为能否构成表见代理。（一）关于原审适用简易程序审理是否属程序错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（法发（1992）22）号第59条规定，民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上，上述规定可类推适用《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条第三项规定的一方或双方人数众多。本案原审被告一方为三人，未达人数众多的法定标准，故原审适用简易程序审理本案，符合法律规定。（二）关于《协议书》无效，甘朝团能否依据该协议主张材差补贴。本案诉争的《协议书》涉及将工程项目转让，违反法律强制性规定，被先前的另案判决确认无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当杨梦君施工至±0时，因特殊情况不能继续施工，杨梦君项目部的项目主管郑竸、材料员余志根以杨梦君项目部的名义与甘朝团签订了该《协议书》，将该工程项目交由甘朝团组织人员继续施工。甘朝团作为该工程项目的实际施工人，在工程竣工验收的情况下，其可请求杨梦君支付因原材料涨价而约定的材差补贴。因此，甘朝团可依据该《协议书》的约定主张材差补贴，原审判决杨梦君支付甘朝团材差补贴25万元，于法有据。（三）关于郑竸，余志根签订协议的行为能否构成表见代理。郑竸、余志根为了维护杨梦君项目部的利益，以杨梦君项目部的名义与甘朝团签订协议，甘朝团有理由相信郑竸、余志根拥有代理权，且被告杨梦君自甘朝团继续施工至竣工也未提出异议。因此，郑竸，余志根签订协议的行为构成表见代理。综上，杨梦君的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回杨梦君的再审申请。审　判　长　　朱怀甫审　判　员　　魏常树代理审判员　　穆　莉二〇一五年九月十五日书　记　员　　周思骏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。来源：百度“”