（2015）鄂襄阳中民三终字第00285号

裁判日期: 2015-09-15

公开日期: 2015-11-23

案件名称

江苏建兴建工集团有限公司湖北分公司与湖北保龙温泉旅游发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

湖北省襄阳市中级人民法院

所属地区

湖北省襄阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

湖北省襄阳市中级人民法院民事判决书（2015）鄂襄阳中民三终字第00285号上诉人（原审原告）江苏建兴建工集团有限公司湖北分公司（以下简称江苏建兴公司湖北分公司）。代表人梁尚乐，江苏建兴公司湖北分公司总经理。委托代理人厉胜红，江苏建兴公司湖北分公司项目经理。代理权限：一般授权。委托代理人韩歆，湖北高见律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解等特别授权。上诉人（原审被告）湖北保龙温泉旅游发展有限公司（以下简称保龙温泉公司）。法定代表人冯田甜，保龙温泉公司总经理。委托代理人姚华东，保龙温泉公司职工。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解等特别授权。委托代理人刘元军，湖北五峡律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，参与调解等特别授权。上诉人江苏建兴公司湖北分公司与上诉人保龙温泉公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院于2015年3月14日作出的（2013）鄂保康民二初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员陈瑞芳、代理审判员余以祥参加评议的合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人江苏建兴公司湖北分公司的代表人梁尚乐及其委托代理人厉胜红、韩歆，上诉人保龙温泉公司的委托代理人姚华东、刘元军到庭参加诉讼。本案现已审理总结。江苏建兴公司湖北分公司一审诉称，2012年8月16日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份。合同约定被告将位于保康县城关镇陈家河村二组的湖北保龙温泉小镇房屋建设工程发包给原告建设施工，合同同时还约定了承包范围、工程质量、合同价款、付款方式等事项。该合同签订后，由于合同约定的施工地点不具备施工条件，即土地平整和临时需要先进行道路建设，原、被告另行协商，由原告进行土地平整和临时道路建设，但双方对土地平整和临时道路施工工程量及造价如何计算未予书面或口头约定。原告于2012年5月18日正式动工建设，所施工的各项工程量由双方在签证单上签名，用于确定所有工程量作结算依据。截止到2012年12月2日止，被告对原告已完工的工程款没有给付，原告不再继续施工。按照被告工程管理人员签署的工程量签证单，计算实际完成工程量折合工程价款为4176750.22元，被告已支付工程款1210000元，尚欠2966750.22元。后因工程量的核算、工程价款的支付等事项原告与被告产生纠纷。请求人民法院依法判令被告支付工程款2966750.22元及及逾期付款利息至实际付清工程款之日止。保龙温泉公司一审辩称，原告请求被告给付的工程款数额缺乏事实依据，提交的证据只是单方记载的数据，对被告没有法律效力。原告方虽已提交全部工程量签证单，但部分工程量签证单没有被告方工程师签字，签字的经办人员已离职，无法核实工程量签证单的真实性。原告在石方爆破中重复和多计算方量。不同意原告的诉讼请求。一审中，原审法院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司进行鉴定。该鉴定机构于2014年10月8日出具襄森鉴（2014）B第1014号《建设工程造价咨询报告书》，2014年12月作出襄森鉴（2014）B第1014-1号《建设工程造价咨询补充报告书》。两份报告书确定工程造价为3076533.05元。一审中，原审法院分别对被告方原聘请的工程施工监理王治兵及工程师吕习文进行了调查，二人称：原在被告处履职时与原告方工程管理人员共同签署的所有工程计量单数据真实有效。原审法院判决认定：2012年8月16日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》一份。为履行该合同，需要对土地进行平整和临时道路修建。被告将上述两项工程交由原告施工，双方未约定工程量和造价以及结算等内容。原告于2012年5月18日正式开工建设至同年12月2日，共完成土、石方开挖、石方爆破及运输、桥涵建设、临时路建设等工程。施工中，原告对已做的每项工程量，先由原告方制作施工现场签证单及工作联系单，再由被告方聘请的工程管理人员吕习文、王治兵签名确认。被告陆续支付工程款121万元。原告方于2012年8月30日，向被告提交了工程预决算报告，确定工程价款为4176750.22元，随即提出支付下欠工程款2966750.22元的请求，被告未付，原告于2012年12月2日撤离施工地点。双方因工程量的确定及工程价款结算等产生纠纷，原告遂提起诉讼，要求被告支付工程款2966750.22元，并支付逾期利息。诉讼中，被告方认为原告计算的工程款有误，申请进行造价鉴定，经双方协商确定襄阳市森源工程咨询有限责任公司作为鉴定机构。该鉴定机构依据原告方提交的并经被告方有关人员共同签署的工程施工签证单进行造价鉴定，出具襄森鉴（2014）B第1014号《建设工程造价咨询报告书》及1014-1号《建设工程造价补充报告书》，确定土石方及道路工程造价为1831256.99元、零星工程造价为187659.44元、桥涵工程造价为160412.41元、石方爆破工程造价为390299.58元、挖运石渣工程造价为1017735.23元，合计3587363.65元。并确定土、石方应扣减二次计算石渣造价595229.83元和土、石方及道路工程应扣减海南军海施工部分523217.2元，扣除后的总工程款为2468916.62元。双方对此意见均持异议，原告方认为数据少于实际数，被告方认为应扣减411765.91元，同时向法院要求复核。鉴定机构对双方提出的问题进行了复核，增加临时道路工程款172075.58元，石方爆破工程款140757.25元，对原报告中因未注明签证事由未计算的签证单增加工程款为294783.60元。合计补充增加工程款607616.43元。本次复核结果，双方仍有异议，鉴定机构派员当庭解答了双方提出的疑问。双方对所提疑问均未提供相应证据证明。该鉴定机构于2015年1月26日作出了复核意见书，确定工程款共计3076533.05元。原审法院认为，被告将其工程交由原告施工，原告接受，且原告具有相应资质，双方就工程的发包范围及承建已达成合意，属口头协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，该法第三十六条又规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，双方应当采用书面形式，但原告方已履行了主要义务，被告方也已支付了部分工程款，因此双方的建筑工程施工合同成立。合同内容不违反法律规定，应按有效对待，予以保护。因双方未采用书面形式订立合同，且约定不明和没有约定，导致纠纷，双方均有责任。但原告实际完工的工程已经被告方监理人员等签字确认，被告应支付相应的工程款，原告要求支付工程款的合理部分予以支持。双方未约定工程量和工程款的计算方法，事后又达不成协议，进行造价鉴定符合法律规定。鉴定机构主体合法，具备资质，程序规范、内容齐全、工程数据的来源与本院采信的证据相符，双方虽有异议，但没有提出足以反驳的相反的证据和理由，因此，工程量和价款应以鉴定意见为准，总工程款为3076533.05元，已支付1210000元，下欠1866533.05元，对双方的其它异议均不予采纳。双方亦未约定工程款的支付方式和期限，被告应当在原告提交相关结算手续及提出索要工程款请求后一定期限内积极支付，怠于支付应承担相应责任。因此，原告要求被告赔偿拖欠工程款利息的请求，应依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十八条规定的精神，适当予以支持。对原告的其它请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条及最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司支付给原告江苏建兴建工集团有限公司湖北分公司工程款1866533.05元，赔偿自2012年12月3日至2015年3月10日止利息损失237215.60元，以后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止。上述款项均限于本判决生效之日起10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费30534元，由被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司负担，限于本判决生效之日交纳。本案鉴定费40000元，由被告湖北保龙温泉旅游发展有限公司承担（已交纳）。上诉人江苏建兴公司湖北分公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：一审判决按保龙温泉公司认可的19606立方米扣减工程款523217.20元错误，应按三方认可的15000立方米扣减工程款411765.91元。即请求二审法院依法改判增加工程款111451.29元及利息。保龙温泉公司答辩称：无三方认可的15000立方米扣减工程款411765.91元的证据。不同意江苏建兴公司湖北分公司的上诉请求。上诉人保龙温泉公司不服原审上述判决，向本院提起上诉称：襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论是有争议、无争议的工程签证单和施工现场测量的工程方量分别计算出的工程价款，供法院参考。但一审判决未进行分析，即对有争议、无争议的工程签证单汇总认定。计算出的工程价款3076533.05元错误。具体为：（一）石方爆破工程现场测量的工程方量为15050.7立方米，工程价款应为270912.62元；一审判决按有争议、无争议的工程签证单汇总认定为工程方量为21683.31立方米，工程价款为390299.58元；加上补充报告新增的140757.25元，合计多计算工程款260144.21元。（二）一审判决将重复计算的294783.60元签证单予以认定错误，应予扣减。（三）石方爆破工程含挖、运在内每立方米18元，即工程价款270912.62元已全部包含，不应再计算挖、运工程款1017735.23元。（四）临时道路无图纸和签证单，鉴定机构计算的172075.58元无依据。（五）该工程未经招投标，合同无效。且工程未经验收，判决支付工程款和利息错误。（六）一审判决认定支付工程款121万元错误。（七）襄阳市森源工程咨询有限责任公司的复核意见未质证及原审法院分别对吕习文、王治兵进行调查，程序不合法。（八）诉讼费及鉴定费应依责分担。江苏建兴公司湖北分公司答辩称：（一）工程签证单有争议、无争议只是保龙温泉公司的单方认为，全部为有效签证。（二）石方爆破工程现场测量的工程方量为15050.7立方米，无答辩人江苏建兴公司湖北分公司签字认可，不能成立。保龙温泉公司称多计算工程款260144.21元，不能成立。（三）294783.60元部分，是答辩人江苏建兴公司湖北分公司完成的工程量，应予认定。（四）保龙温泉公司称，多计算挖、运工程款1017735.23元，是错误的。（五）临时道路有施工图和签证单据，不存在认定事实错误。（六）答辩人施工的工程已完工，合同有效。（七）保龙温泉公司称，一审判决认定支付工程款121万元错误。无依据，不能成立。（八）襄阳市森源工程咨询有限责任公司的复核意见已质证，原审法院分别对吕习文、王治兵进行调查，程序合法。诉讼费及鉴定费承担方式正确。综上，请求二审法院采纳答辩意见。原审认定的事实经二审审理，无相反的证据予以推翻，本院予以确认。二审根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，补充查明：（一）江苏建兴公司湖北分公司称：扣减工程款应按三方认可的15000立方米计算为411765.91元。但其在一、二审中未提交三方认可的15000立方米的证据，襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论中，采纳的是保龙温泉公司认可的19606立方米，扣减工程款为523217.2元，一审判决予以了确认。（二）有争议的工程签证单是指保龙温泉公司聘请的工程管理人员吕习文、王治兵签字认可，但保龙温泉公司不认可的工程签证单。襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论中，采纳的是双方无争议的工程签证单和吕习文、王治兵签字认可的但保龙温泉公司不认可的工程签证单，工程总价款为3076533.05元，一审判决予以了确认。（三）对“石方爆破工程”襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论中，采纳的是有争议、无争议的工程签证单汇总认定的工程方量为21683.31立方米，工程价款为390299.58元；一审判决予以了确认。但鉴定报告另称：现场测量的工程方量为15050.7立方米，工程价款为270912.62元；对补充报告新增的140757.25元，襄阳市森源工程咨询有限责任公司书面解释为：基础高度调整时，造价未相应调整，系补充计算。（四）保龙温泉公司称：“石方爆破工程”含挖、运在内每立方米18元。但未提供合同约定或者其他证据证明。襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论中，采纳的是工程签证单认可的挖、运工程量，经计算，工程款为1017735.23元；一审判决予以了确认。但鉴定报告另称：根据现场测量计算造价为706424.8元。（五）襄阳市森源工程咨询有限责任公司在“补充报告”中。对294783.60元工程签证单，书面解释为：“原报告未计算是因为此部分签证单未明确签证事由，结合整体工程疑似重复。（六）对临时道路计算的工程造价172075.58元，襄阳市森源工程咨询有限责任公司在“补充报告”中，书面解释为：根据法院转交的无签字的施工草图计算，无签证单。（七）保龙温泉公司称：一审判决认定支付工程款121万元错误。但未提交超出121万元的付款凭证。本院认为，上诉人江苏建兴公司湖北分公司与上诉人保龙温泉公司在2012年8月16日签订的《建设工程施工合同》未履行的前后，另行协商由上诉人江苏建兴公司湖北分公司完成“石方爆破”和“道路施工”等工程，但未签订书面合同。完工后，双方因工程量及造价决算发生争议，系双方违反《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”的规定而造成，双方负有同等责任。本案中，上诉人江苏建兴公司湖北分公司已施工完毕，上诉人保龙温泉公司也已支付了部分工程款，因此双方之间的“石方爆破”和“道路施工”等工程施工合同成立。上诉人江苏建兴公司湖北分公司实际施工的工程，经上诉人保龙温泉公司施工管理人员签字确认，上诉人保龙温泉公司应按其施工管理人员签字确认的工程量，计算工程价款后，予以支付。襄阳市森源工程咨询有限责任公司按双方无争议的工程签证单和吕习文、王治兵签字认可的工程签证单，计算的工程总价款3076533.05元，虽有疑义，且金额巨大，但上诉人保龙温泉公司在一、二审诉讼中，未按“虚报冒领”向有关机关进行刑事报案，且无足够的证据推翻吕习文、王治兵签字认可的工程签证单，故一审法院采信了襄阳市森源工程咨询有限责任公司的鉴定结论，并无不当，本院予以确认。保龙温泉公司上诉称：一审判决认定支付工程款121万元错误。因其未提交超出121万元的付款凭证，其上诉理由不能成立，本院不予支持。即上诉人江苏建兴公司湖北分公司已施工的工程总价款为3076533.05元，上诉人保龙温泉公司已支付工程款为1210000元，尚欠1866533.05元。因双方未约定工程款的支付方式和期限，一审法院依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定判决上诉人保龙温泉公司从工程完工交付之日起，按同期同类银行贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以确认。上诉人江苏建兴公司湖北分公司上诉称：一审判决按保龙温泉公司认可的19606立方米扣减工程款523217.20元错误，应按三方认可的15000立方米扣减工程款411765.91元。因其没有提供三方认可的15000立方米的证据，本院不予支持。上诉人保龙温泉公司上诉称：吕习文、王治兵签字的工程签证单不属实，可继续向有关机关进行刑事报案，寻求救济。有新的证据后，可对本案申请再审。上诉人保龙温泉公司还上诉称：石方爆破工程含挖、运在内每立方米18元，即工程价款270912.62元已全部包含，不应再计算挖、运工程款1017735.23元。但未提供证据证实，故对其该上诉请求，本院不予采信。上诉人保龙温泉公司还上诉称：临时道路无图纸和签证单属实，但因上诉人江苏建兴公司湖北分公司对道路进行了施工，且双方不能提供施工资料，一审法院采信鉴定机构计算的172075.58元，并无不当，本院予以确认。上诉人保龙温泉公司还上诉称：该工程未经招投标，合同无效。因本案争议的是“石方爆破”和“道路施工”等零星工程，且无建设主管部门查处其违法的记录，故其合同无效的理由不能成立。上诉人保龙温泉公司还上诉称：襄阳市森源工程咨询有限责任公司的复核意见未质证及原审法院分别对吕习文、王治兵进行调查，程序不合法。因襄阳市森源工程咨询有限责任公司对本案的工程造价鉴定，出具鉴定报告后，根据双方当事人的异议，还出具了补充报告和书面回复，质证程序较为充分。且一审法院对吕习文、王治兵进行调查，系其职权行为，程序不违法。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。保龙温泉公司上诉部分的二审案件受理费30534元，由上诉人保龙温泉公司承担。江苏建兴公司湖北分公司上诉部分的二审案件受理费3126元，由上诉人江苏建兴公司湖北分公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　张耀明审　判　员　　陈瑞芳代理审判员　　余以祥二〇一五年九月十五日书　记　员　　张诗怡百度搜索“”