（2015）一中民终字第7201号

裁判日期: 2015-09-15

公开日期: 2015-11-03

案件名称

北京象牙塔投资顾问有限公司与刘强劳动争议二审民事判决书

法院

北京市第一中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

北京象牙塔广告有限公司,刘强

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

北京市第一中级人民法院民事判决书（2015）一中民终字第7201号上诉人（原审被告）北京象牙塔广告有限公司，住所地北京市海淀区学院路40号二区平房7幢116室。法定代表人彭尚虎，总经理。被上诉人（原审原告）刘强，男，1990年4月18日出生。上诉人北京象牙塔广告有限公司（以下简称象牙塔公司）因与被上诉人刘强劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第16862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人象牙塔公司法定代表人彭尚虎、被上诉人刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘强在一审法院诉称：刘强于2014年9月1日入职象牙塔公司，担任项目主管，双方建立劳动关系。象牙塔公司在北京各大商场超市从事产品促销，刘强负责招聘促销员以及办理产品进店手续。刘强的工资标准为每月底薪3000元及不固定的项目提成，象牙塔公司向刘强支付工资至2014年9月底。刘强正常工作至2014年11月7日，象牙塔公司至今拖欠刘强工资、提成及加班费，亦未支付当时承诺刘强的车费补助及话费补助。现刘强不服仲裁裁决结果，故诉至法院，请求判令象牙塔公司：1、支付刘强2014年10月1日至10月31日期间底薪工资3000元；2、支付刘强2014年9月1日至2014年11月8日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资4450元；3、支付刘强2014年9月至2014年10月期间提成3500元；4、支付刘强2014年9月1日至2014年11月8日期间车费补助、话费补助共计550元。象牙塔公司在一审法院提交书面答辩意见辩称：刘强与象牙塔公司并不存在劳动关系，其请求没有依据，请求法院判决驳回刘强的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：刘强主张其于2014年9月1日入职象牙塔公司，担任项目主管一职，双方建立劳动关系；象牙塔公司的业务为在北京区域内的各大连锁超市及商场从事产品促销活动，包括负责招聘促销员以及办理产品进店手续，其主要负责巡店、检查促销员的仪容仪表以及在中粮肉食的各门店门口开展促销活动。刘强就其主张提举：1、劳动合同书。甲方处显示加盖印文为“北京象牙塔投资顾问有限公司”的公章式样，乙方信息及其余手填内容均为空白。刘强主张该劳动合同系2014年9月初象牙塔公司的法定代表人彭尚虎给其，让其自己填写。此后2014年10月初彭尚虎另让其签订了一份3年期限的劳动合同，但其签字后彭尚虎即收走，并未给其留存。2、微信对话记录。刘强主张分别为其与象牙塔公司法定代表人彭尚虎及财务史红阳之间的对话记录。刘强当庭出示手机，经法院当庭核对，微信记录显示如下：（1）与微信号为×××、昵称为老虎的对话为：2014年10月14日“统一要临促吗？是周六日吗？”“要啊，具体问候经理”。2014年10月18日“老大车坏在高速上了！估计今天又要晚到！”2014年11月4日“怎么回事？不声不响就走了。不做了也把工作交接了啊”“老大有什么事微信说吧。我在密云那，家里信号不是太好。”“没事，你啥时候回来办交接”“这两天吧”。2014年11月14日“老大我的工资什么时候结？”“不告诉你了吗？问小史，他负责给你发”。……（2）与昵称为“123”对话为：2014年11月5日“是不是你怕做不好，逃跑了。”“老板好不好我心里知道。只是因为工资太少，太累了，如果不累还能考虑，但是太累了。”2014年11月7日“我和葛的工资什么时候结！”“一切按照合同和规章制度办，旷工天数截止到今天已经三天了！”2014年11月14日“史姐我的工资发了吗”2014年11月18日“姐我的工资什么时候发”“走完程序，就差付款了。今天有笔费用没到。到了第一时间安排葛同学、你的。不要着急。”……3、活动现场照片。显示为促销现场照片，照片中显示若干人员。刘强主张系象牙塔公司分别在五个地点开展中粮肉食的促销活动，分别为芍药居、金宝街，天桥、花市及菜市口，其中一张照片中显示的两名人员为其本人与象牙塔公司法定代表人彭尚虎。4、营业执照及组织机构代码证复印件。显示名称为北京象牙塔投资顾问有限公司，注册号为110108002628117，注册资本为200万元，代码号为80287234-5；均显示加盖“北京象牙塔投资顾问有限公司”的公章式样。刘强主张上述手续系彭尚虎交给其用于办理超市进店手续所用，因超市要求注册资本需不低于200万元，而象牙塔公司的实际注册资本仅为50万元，故彭尚虎即办理了一份假的营业执照手续。经法院比对，该证据中加盖的象牙塔公司公章与象牙塔公司提举的应诉手续中加盖的公章样式不同。经询问，刘强表示其并不知晓象牙塔公司存有几套公章。象牙塔公司于庭后向法院提交的书面意见中载明，刘强提举的劳动合同及营业执照复印件均为伪造，加盖的公章并非其公司备案的公章。刘强主张其每月底薪为3000元，另有不固定的项目提成，象牙塔公司口头告知其有提成，但未告知提成比例，在职期间未发放过提成；工资通过现金签领形式发放，仅支付了2014年9月工资2000元，少发放的1000元其也不计较了，此后未再发放。刘强主张其每周工作6天，每天工作10小时以上，其仅在2014年国庆节休息过半天，其余法定节假日均未休息。象牙塔公司不对其进行考勤，完成工作即可，其在职期间并未请过假；其在象牙塔公司正常工作至2014年11月7日，停止工作的原因系该公司拖欠工资，次日其与其他几位员工一起向象牙塔公司索要工资，但至今未向其支付工资，2014年11月8日其以象牙塔公司拖欠工资为由提出解除劳动关系；象牙塔公司亦未向其支付加班费，其按照估算的数额4450元主张加班费。刘强主张象牙塔公司法定代表人彭尚虎曾告知其外出巡店时自行垫付交通费，而后会给其补助，但未具体告知其数额及标准，亦从未向其支付过；另主张其工作时需使用自己的手机与超市及促销员联系，象牙塔公司曾承诺支付其话费补助，但未告知数额及标准，亦从未向其支付。刘强以要求象牙塔公司支付工资、车补、话补、超时与双休日及法定节假日加班工资、项目提成为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，该仲裁委裁决驳回了刘强的仲裁请求。刘强不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。本案于2015年5月13日进行开庭审理，象牙塔公司无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席审理。2015年5月15日象牙塔公司法定代表人彭尚虎前来法院，解释称其记错开庭时间故其公司未到庭，并陈述其公司的业务为招聘兼职的学生与超市合作做促销，此外还在外从事促销活动；刘强并非其公司员工，其并不管理刘强，公司亦未向刘强支付过工资；刘强曾跟着其公司业务主管史红阳做过一阵子项目，具体的时间及情况其均不清楚，其公司有很多项目，据其向史红阳了解，史红阳已将报酬通过银行转账方式转给刘强，已全部结清；其另表示，刘强提举的证据中显示的公章并非其公司的公章，其公司现行公章自2001年即开始启用，此前的公章在2000年时丢失，章的样式其公司已记不清楚。刘强与其本人之间并无微信对话记录，并不清楚刘强与史红阳之间是否有微信对话记录，其本人的微信号为×××。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、微信记录、照片及京海劳人仲字（2015）第1316号裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为：本案争议焦点在于刘强与象牙塔公司之间是否存在劳动关系。其一，象牙塔公司主张刘强跟随史红阳做项目，不清楚刘强具体从事何项目，其公司有很多项目。而史红阳的身份已经象牙塔公司确认为其公司的业务主管，该公司虽主张刘强为史红阳个人招聘的人员，与其公司无关，但未能就此提举证据，应承担相应法律后果。其二，双方均确认象牙塔公司的业务范围包括从事招聘促销员，与超市合作开展促销活动，以及在外开展促销活动，与刘强陈述的其本人的工作内容相一致。综上述情形，另结合史红阳的身份、以及刘强与象牙塔公司均具备建立劳动关系的主体资格，法院认定刘强与象牙塔公司之间存在劳动关系。象牙塔公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位，应当就刘强的入职时间、出勤情况、工资标准及支付情况提举相应的证据，现该公司未能就此举证，应承担相应法律后果。刘强主张其正常工作至2014年11月7日，但其自行提举的微信记录显示其2014年11月4日起已未再提供劳动，故综上，法院认定刘强于2014年9月1日入职象牙塔公司，正常工作至2014年11月3日，工资标准为每月3000元，工资支付至2014年9月30日，故象牙塔公司应依刘强的主张向其支付2014年10月1日至2014年10月31日期间的工资3000元。关于提成一节。提成不同于常规的固定工资，其性质通常与劳动者的业绩相挂钩，劳动者针对其与用人单位之间存在提成约定、及其主张提成所依附的业绩负有相应的举证责任。现刘强未能就此举证，亦表示不清楚提成比例，故法院对刘强要求象牙塔公司支付其2014年9月至2014年10月期间提成的请求不予支持。关于车费补助及话费补助一节。刘强主张象牙塔公司曾承诺支付其该两项补助，实际并未支付，但未能就双方间存在上述约定举证，亦表示不清楚相应标准，应当承担相应法律后果。故法院对刘强要求象牙塔公司支付2014年9月1日至2014年11月8日期间车费补助及话费补助的请求不予支持。关于加班工资一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘强主张象牙塔公司不对其考勤，其每周工作6天，每天工作10小时以上，但未能就其加班主张提举有效证据，应承担相应法律后果。故法院对刘强要求象牙塔公司支付2014年9月1日至2014年11月8日期间平日延时、休息日及法定节假日加班工资的请求不予支持。象牙塔公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实作出裁判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、北京象牙塔投资顾问有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘强二○一四年十月一日至二○一四年十月三十一日期间的工资三千元；二、驳回刘强的其他诉讼请求。象牙塔公司不服一审法院判决上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判驳回刘强的一审诉讼请求，由刘强承担一、二审的全部诉讼费用。上诉理由是：刘强系由象牙塔公司业务主管史红阳因工作需要而由其个人临时招聘的人员，象牙塔公司并不知情，且没有与象牙塔公司签订劳动合同，发放报酬也由史红阳直接向其支付，与象牙塔公司无关，一审法院认定劳动关系依据不足，靠推测来认定法律关系过于武断；一审法院判决的2014年10月1日至2014年10月31日的报酬，史红阳也已经通过银行转账方式由其个人支付给刘强。刘强同意一审判决。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查，二审中象牙塔公司提交史红阳书面证人证言一份、银行转账汇款回单一张，证明象牙塔公司与刘强之间不存在劳动关系。刘强对史红阳的书面证人证言不予认可，对银行转账汇款回单的真实性认可。此外，二审期间上诉人名称变更为北京象牙塔广告有限公司。本院认为：史红阳的身份已经象牙塔公司确认为其公司的业务主管，象牙塔公司虽主张刘强为史红阳个人招聘的人员，但一审期间象牙塔公司无正当理由未到庭参加诉讼放弃了举证权利，二审期间象牙塔公司提交的史红阳书面证人证言，因史红阳未到庭进行质证本院不予采信，银行转账汇款回单不足以证明刘强是否系史红阳个人招聘人员，故本院对象牙塔公司的上述主张不予采信。同时，双方均确认象牙塔公司的业务范围包括从事招聘促销员以及与超市合作开展促销活动，与刘强陈述的其本人的工作内容相一致。综合上述情形，本院认为刘强与象牙塔公司均具备建立劳动关系的主体资格，认定刘强与象牙塔公司之间存在劳动关系。象牙塔公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位，应当就刘强的入职时间、出勤情况、工资标准及支付情况提举相应的证据，现该公司未能就此举证，应承担相应法律后果。现刘强主张其于2014年9月1日入职象牙塔公司，正常工作至2014年11月3日，工资标准为每月3000元，工资支付至2014年9月30日。虽象牙塔公司主张史红阳个人已经向刘强支付了2014年10月1日至10月31日期间的报酬，但并未提供完整的工资支付凭证证明工资标准及支付情况，故本院认定采信刘强关于工资支付至2014年9月30日、工资标准为3000元的主张，象牙塔公司应向刘强支付2014年10月1日至2014年10月31日期间的工资3000元。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。象牙塔公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由北京象牙塔广告有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费十元，由北京象牙塔广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　秦顾萍代理审判员　　朱　华代理审判员　　吴博文二〇一五年九月十五日书　记　员　　宋惠玲微信公众号“”