（2014）常民终字第296号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2015-10-13
案件名称
镇江建工建设集团有限公司与常州润地利房地产有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省常州市中级人民法院
所属地区
江苏省常州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
常州润地利房地产有限公司,镇江建工建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第296号上诉人(原审被告)常州润地利房地产有限公司，住所地金坛市经济开发区华城中路86号。法定代表人王和平，该公司董事长。委托代理人史珏晖，江苏兴坛律师事务所律师。委托代理人王抗生，常州润地利房地产有限公司经理。被上诉人(原审原告)镇江建工建设集团有限公司，住所地镇江市黄山南路17号。法定代表人陶运平，该公司董事长。委托代理人聂经伦，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人常州润地利房地产有限公司（以下简称润地利公司）与被上诉人镇江建工建设集团有限公司（以下简称镇江建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，金坛市人民法院于2013年9月29日作出了（2013）坛民初字第0794号民事判决。上诉人润地利公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：镇江建工公司诉称，镇江建工公司、润地利公司于2006年5月26日签订《建设工程施工合同》1份，后该合同经过金坛市建设工程招标办备案。合同约定镇江建工公司承建润地利公司开发的位于金坛市东城宜景苑1#-6#楼的土建、水电工程，该合同对工程款支付、工期、工程维修等事项均有明确约定。2007年9月30日，上述工程全部竣工验收合格。2008年12月24日，镇江建工公司、润地利公司双方就工程造价协商确定审计结果为33427173.58元，另双方决定工期、质量（金龙杯）、文明工地不再追究，加补增加的签证及钢筋增加的费用一次性终结，审计结果是双方商定的，对核减额的数额乙方酌情考虑等。润地利公司共支付工程款25302200元（含润地利公司职工王抗生支付的款项），扣除我公司认可的甲供材4239020.81元、水电费367702.33元、超领水电安装材料费120000元、超领用混凝土72.27立方、润地利公司代付的钢管租赁费用390000元、润地利公司代付的工人打架赔偿款9000元、润地利公司代付的夜间施工罚款2000元、润地利公司代付的塔吊租赁费用55700元，润地利公司还欠镇江建工公司工程款2941550元未支付。现起诉要求润地利公司向镇江建工公司支付工程款2941550元及利息损失20万元（自2009年1月1日计算至润地利公司实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计算）。润地利公司辩称，镇江建工公司诉称的33427173.58元含不是镇江建工公司施工的部分即451712.72元工程款，所以该数据不实。对于甲供材、水电费、超领的水电材料、超领混凝土、代付钢管租金、赔偿款、罚款双方一直没有结算。润地利公司代镇江建工公司支付了租赁塔吊费用55700元。已付款应为镇江建工公司陈述的25302200元加上王抗生代付的50万元。2008年润地利公司向镇江建工公司出具承诺，根据该承诺，镇江建工公司在没有对宜景苑小区进行全部维修前是没有权利向润地利公司主张剩余工程款的。双方在合同中约定了保修金条款，润地利公司支付保修金的年限为2015年前。润地利公司代镇江建工公司支付了审计费用686000元。2008年6月4日，润地利公司给付了镇江建工公司项目经理冯阳55071元，且镇江建工公司尚有餐饮费14781元未支付，该款由润地利公司代付。润地利公司代镇江建工公司向袁国康支付防水工程款184204.15元。原审经审理查明，2006年5月1日，润地利公司与江苏镇江四建建工集团有限公司（以下简称镇江四建公司）签订了1份建设工程施工合同，主要约定：镇江四建公司承建润地利公司开发的金坛市东城宜景苑一期工程共六幢房屋；工程范围：施工图纸范围内的土建及安装工程；合同工期：开工日期为2006年5月28日（具体以发包人正式通知开工日为准），竣工日期为2007年2月28日，合同工期总日历天数276天；工程质量标准：一次性验收合格，如本工程规模达到“金龙杯”评定要求，需确保市“金龙杯”，争创“扬子杯”；合同价款：暂定25000000元，具体按工程结算审定价确定，合同价款执行2001年江苏省建筑工程综合预算定额等文件，工程竣工后支付至总结算价的80%(结算完毕后15天内)，余款15%分四次一年内付清，保修金5%保修期满2年后（当时无保修事项）付清等事项。双方签订的工程质量保修书约定：质量保修内容为承包人承包施工范围内的全部工程，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……2006年5月10日，金坛市建设工程招标投标办公室对镇江建工公司开发的上述东城宜景苑一期工程公开进行招标。同年5月25日，镇江四建公司中标，《中标通知书》中载明的中标价为25246300元，中标工期为560天，建筑面积为27578平方米+地下室7115平方米=34693平方米（其中阁楼面积1893.82平方米）。同年5月26日，润地利公司与镇江四建公司签订了1份《建设工程施工合同》并到金坛市建设工程招标投标办公室进行了备案，合同主要约定：由镇江四建公司承建润地利公司开发的金坛市东城宜景苑一期工程，工程承包范围：1-6号楼土建、水电；开工日期：具体以开工报告为准，竣工日期：具体以竣工报告为准，合同工期总日历天数为560天；合同价款：25246300元，工程竣工后支付至总结算价的80%（结算完毕后15天内），余款15%分四次一年付清，保修金5%保修期满2年后（当时无保修事项）付清等事项。同时，双方签订的工程质量保修书约定：承包人施工的范围即保修内容；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；土建工程为主体结构使用年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年……此后，双方签订了补充协议1份，约定：就东城宜景苑一期工程，双方于2006年5月26日签订的合同仅作为备案合同，不作为执行合同。以2006年5月1日签订的合同作为执行合同，反映双方的共同意愿，双方均无异议。合同签订后，镇江四建公司进行了施工。后镇江四建公司变更为镇江建工公司。2007年9月28日，镇江建工公司完成了上述全部工程，该工程经竣工验收，质量等级为合格。截止2008年11月30日，润地利公司共支付工程款23752200元。2009年春节期间，该公司又支付1550000元，合计支付工程款为25302200元。2008年12月，镇江建工公司、润地利公司按照2006年5月1日签订的施工合同委托审计部门对全部工程进行了审定，审定的工程造价为33427203.58元。2008年12月24日，镇江建工公司（乙方）和润地利公司（甲方）签订了1份《金坛东城宜景苑一期土建工程结算审计结果》，主要内容为：根据该工程的实际情况……现施工方送审价和实际审核价确实存在工期等诸多方面事项，现双方决定工期、质量（金龙杯）、文明工地不再追究，加补增加签证及钢筋增加的费用一次性终结。最终双方认可的工程造价（详见审核表）。在工程结算单已计算，施工方没有施工的部分，由甲方安排施工的费用按实际发生施工方认可，但需乙方再审核一下。施工方超用450平方米商品混凝土按合同约定扣除，需乙方签字认可。对审计费用：审核结果是甲乙双方商定的，对核减额的数额乙方酌情考虑。2013年4月7日，镇江建工公司诉至法院。原审庭审过程中，润地利公司对于镇江建工公司要求扣除的甲供材、水电费、超领水电材料费、代付钢管租赁费、代付工人打架赔偿款、代付夜间施工罚款无异议。原审法院经审理认为，镇江建工公司与润地利公司于2006年5月1日签订了1份《建设工程施工合同》，约定工程价款暂定为25000000元，具体按工程结算审定单确定。该施工合同并未经过招标投标。同年5月25日，镇江建工公司中标并根据《中标通知书》于2006年5月26日和润地利公司重新签订了1份《建设工程施工合同》，现工程已经竣工验收，润地利公司应给付镇江建工公司工程款。一、关于工程总价。双方明确约定不执行中标合同，因该两份合同约定的工程总价相差无几，双方在工程完工后又共同委托第三方按第一次签订的合同所约定的工程结算标准对工程总价进行了审定。鉴于本案所涉工程已通过竣工验收，并已实际交付使用，本案工程总价可按双方当事人一致确认的第三方审定价进行结算，审定价为33427203.58元，镇江建工公司仅主张工程总价33427173.58元是其处分自己民事权利的行为，法院予以准许，故工程总价为33427173.58元。二、关于已付工程款。镇江建工公司主张润地利公司已付工程款为25302200元（含润地利公司职工王抗生支付的款项），并提交了《收款情况汇总》1份，该《收款情况汇总》中载明截止2008年11月30日已付工程款为23752200元，此后镇江建工公司在该汇总中记载：另09年春节收50000、1500000，合计25302200元。润地利公司辩称已付款应为镇江建工公司陈述的25302200元加上王抗生代付的50万元，即镇江建工公司在该汇总中记载的09年春节收取的1550000元工程款不包含王抗生代付的500000元，并提交了2008年12月3日金额为50000元的银行汇票申请书、2009年1月20日金额为900000元的电汇凭证、2009年1月24日金额为100000元的电汇凭证，上述票据的总金额仅为1050000元，而王抗生付款发生于2009年1月24日即2009年春节期间，故镇江建工公司在汇总中记载的09年春节收取的1550000元应包含了该500000元。已付工程款应为25302200元。三、工程质量保修金。双方签订的2份《建设工程施工合同》均约定保修金5%于保修期满2年后（当时无保修事项）付清，该工程于2007年9月28日竣工验收，工程质量保修金1671360.18元（33427203.58*5%）的给付时间为2014年7月27日后，故工程质量保修金尚未到给付期限，法院对镇江建工公司该诉讼请求不予支持。四、关于应扣减工程款。润地利公司对于镇江建工公司同意扣减的甲供材4239020.81元、水电费367702.33元、超领水电安装材料费120000元、代付钢管租赁费390000元、代付工人打架赔偿款9000元、代付夜间施工罚款2000元无异议。润地利公司要求扣减其代付的塔吊租赁费用55700元，镇江建工公司予以认可。镇江建工公司主张扣减施工方超用的混凝土72.27立方的价格，润地利公司辩称超用的混凝土为450立方，根据2008年12月24日工程结算审计结果，施工方超用混凝土确为450立方，镇江建工公司提交的《对账单》是根据2009年《混凝土汇总》形成的，润地利公司对该《对账单》未持异议，该《对账单》载明超用混凝土为72.27立方，已经对2008年12月24日的约定作了变更，关于混凝土的价格，双方均同意由法院根据2006年混凝土的单价认定，2006年6月常州市混凝土平均指导价为每立方282.16元，镇江建工公司超用混凝土费用为20391.7元。上述费用合计5203814.84元。润地利公司辩称总工程款中应扣除非镇江建工公司方施工部分的工程款451712.72元，但其提交的工程量汇总表系复印件，且系润地利公司单方制作，镇江建工公司对此持有异议，诉讼中，法院向润地利公司方释明后其仍坚持不同意申请审计，故润地利公司举证不足，法院对润地利公司该辩称不予采信。润地利公司辩称其已经支付工程审计费用1395070元、并代镇江建工公司支付了审计费用686000元，要求从工程款中扣除，对此法院认为，润地利公司未就总审计费金额举证，其提交的部分付款凭证未载明工程名称，提交的江苏经天纬地建设项目管理有限公司（以下简称经天纬地公司）出具的函落款时间为2009年7月29日，该函要求镇江建工公司于2009年8月10日前书面回复，逾期未回复视为同意由润地利公司代为付款，但其提交的付款凭据中大部分为该期限前支付的款项，且法院向经天纬地公司核证时该公司陈述，因为润地利公司和该公司的咨询合同涵盖了镇江建工公司、润地利公司建设工程施工合同的有关东城宜景苑的所有工程，润地利公司的其他工程也是由经天纬地公司审计的，该部分工程的审计还没结束，所以对于润地利公司就该项目已经向经天纬地公司支付的审计费金额及该公司代镇江建工公司向经天纬地公司支付的审计费金额现在无法查实，经天纬地公司和润地利公司还未最终结算，故润地利公司要求从工程款中扣减代镇江建工公司支付的审计费686000元无事实依据，法院不予支持。润地利公司辩称2008年6月4日，润地利公司给付了镇江建工公司项目经理冯阳55071元，且镇江建工公司尚有餐饮费14781元未支付，该款由润地利公司代付，润地利公司分别提交了冯阳出具的《收条》、冯阳、王抗生、陈正华签订的《关于代办理镇江四建吃饭费用》各1份，镇江建工公司经质证认为冯阳非其公司工作人员，对该费用不予认可，对此，法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》载明镇江建工公司方项目经理为费庆义，润地利公司未就冯阳确系镇江建工公司工作人员且出具《收条》及《关于代办理镇江四建吃饭费用》的行为系受镇江建工公司委托提交证据，故法院对润地利公司该辩称不予采信。润地利公司辩称其代镇江建工公司向袁国康支付防水工程款184204.15元，对此法院认为，根据润地利公司提交的证据，该款中包含宜景苑1#-6#防水工程款，其中仅宜景苑地下室防水工程协议加盖了镇江建工公司的项目部印章，1#-2#防水工程协议为冯阳与袁国康签订、润地利公司未提交其余防水工程协议，因此润地利公司提交的证据不能证明镇江建工公司与袁国康签订防水工程协议且委托润地利公司付款给袁国康的事实，法院对润地利公司该辩称不予采信。故润地利公司应给付镇江建工公司工程款为1249798.56元（总工程款33427173.58元-已付工程款25302200元-工程质量保修金1671360.18元-应扣减费用5203814.84元）。关于利息，镇江建工公司要求润地利公司支付利息20万元，经天纬地、润地利公司签订的2份《建设工程施工合同》均约定：工程竣工后支付至总结算价的80%（结算完毕后15天内），余款15%分四次一年内付清，保修金5%保修期满2年后（当时无保修事项）付清，双方于2008年12月24日进行结算，润地利公司应该于2009年1月8日前给付镇江建工公司总结算价的80%即26741762.86元，截止该日，润地利公司实际支付工程款为23802200元，未付工程款为2939562.86元，润地利公司应支付该款自2009年1月8日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息；自2009年1月8日至2010年1月7日，润地利公司应付工程款为5014080.54元，润地利公司已给付工程款为1500000元，未给付工程款为3514080.54元，润地利公司应支付该款自2010年1月8日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及有关民事政策之规定，作出如下判决：一、常州润地利房地产有限公司于判决生效之日起20日内给付镇江建工建设集团有限公司工程款1256586.16元，并给付本金为2939562.86元自2009年1月8日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息及本金为3514080.54元自2010年1月7日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回镇江建工建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币31932元，由镇江建工建设集团有限公司负担17127元、常州润地利房地产有限公司负担14805元。上诉人润地利公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人和被上诉人双方至今都没有进行各项结算，怎么说欠被上诉人工程款，请求二审法院予以驳回。原审判决认定本案所涉工程已经通过竣工验收，并已实际支付使用，本案工程总价可按双方当事人一致确认的第三方审定价进行结算，这是明显不公，审计单位审计报告已明确说明，总价中需扣除不是镇江建工施工的8个项目。这8个项目有被上诉人全权委托结算的钱林、徐德顺、签字认可，已经计算在33427203.58元中，但决算总价没有扣除。法院予以准许的工程总价是错误的。按照审计报告及审计结果的计算方式：是33427203.58元减去镇江建工没施工的8个项目实际发生的费用，应为：33427203.58-451712.72=32975490.86元。二、冯阳是被上诉人1#、2#楼的现场负责人，1#、2#楼工程的相关资料均有他的签字，冯阳在“金坛东城宜景苑一期土建工程工程结算审计结果”中也有签名。镇江建工公司在2007年12月20日就出具了委托书：“针对金坛城东宜景苑工程竣工决算，经公司研究决定，现委派周建丰、冯阳、徐德顺、钱林四位同志组成核算小组全权负责该工程的决算，周建丰为组长，负责全面工作，冯阳负责1#、2#的决算事宜，徐德顺负责3#、4#楼的决算事宜，钱林负责5#、6#楼的决算事宜。”因此，只要是冯阳签字的所有内容都是有效的。冯阳的“收条”及“关于代办镇江四建吃饭的费用”和防水分包给袁国康施工的款项都应有镇江建工公司支付。这里特别要提醒的是：“金坛东城宜景苑一期土建工程工程结算涉及结果”，是上诉人领导和被上诉人领导形成的结算方案，具体还需要交给审计单位进行计算，常州润地利房地产有限公司和镇江建工公司还没有进行工程最终结算，怎么就认可工程造价33427203.58元呢。三、对于江苏经天纬地建设项目管理有限公司的审计费用，双方在施工合同中已有明确的规定，承包人在其施工工程通过竣工验收后一个月内将结算书提交给发包人，发包人在收到承包人的结算书后三个月内进行核实（如约定送审计单位审计，则核减额5%以内的审计应交费用由发包人承担）（审核期间承包人需密切配合发包人或审计单位审核），且江苏经天纬地2009年7月29日的函告中又明确要求上诉人代扣审计费。原审法院向经天纬地公司核证，所形成的证据并未向双方当事人出示，也未经过双方当事人的质证，镇江建工公司应承担的68.6万元审计费。四、为了尽快完成审计工作，镇江建工公司潘总与王抗生在2008年12月24日签订的审计结果，内容有：1、工期、质量、文明施工达不到合同约定不在追究；最终，工程造价仍按审计单位的审计报告，这个报告不是甲乙双方协商的，而是审计单位根据竣工图纸及资料审定的。（详见核表）；2、在工程结算中已计算，施工方没有施工的部分，由甲方安排施工的费用按实际发生施工方认可，但需乙方再核实一下，共8项内容，并有钱林及徐德顺签字确认。由于镇江建工公司施工人员不足，未施工的部分的费用应按实际发生在镇江建工公司结算中予以扣除。第一项3#楼地下室配电房工程、第二项6#楼汽车坡道等零星项目、第三项地下室地面工程、第五项地下室积水井盖板工程、施工的工程量已经体现在镇江建工公司的决算中，但因为了抢工期，实际发生的人工费只能按当时实际发生的费用予以支付；第四项地下室垃圾清理、排水等工程、第六项：地下室顶板垃圾清理，工完场清，定额中无法体现，只能按当时实际发生的费用予以支付；3、施工方超用450M3商品砼是按合同约定应扣除的，只是需乙方确认具体是哪种砼，因为砼标号不同，所扣价格也不同，高工程砼标号共有40种之多，需要双方具体的结算人员进行核对，按哪种标号进行扣除，而不是被上诉人律师胡乱编造的72.27M3，450M3砼超用量在审计结果中已经确定，还有甲供地砖等材料没有进行结算，因此，上诉人与被上诉人对甲供材要进行核对、结算。请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人镇江建工公司辩称，一、工程总造价33427173.58元是双方协商一致的，而且在原审中上诉人再次确认总造价就是33427173.58元；二、关于未施工部分，显然不是451217.18元，上诉人没有证据证明已将原件提供给被上诉人，未施工部分的费用应当由三方一起核算，并不能由上诉人单方主张，而且主张的主体只能是实际施工人，上诉人无权就该部分内容直接向被上诉人主张；三、上诉人未提供证据证明已经支付68万元的审计费用，事实上确实也没有支付，而且审计费用的结算双方已经协商变更，在2008年12月24日《工程结算审计结果》已经明确审核结果是双方确定的，对核减的数额被上诉人酌情考虑；四、对超用的混凝土数量，450立方是初步预估的数量，到2009年双方签订了对账单，对账单里非常明确超领混凝土就是72.27立方，而且原审上诉人是认可的；五、关于袁国康施工的部分与事实不符。双方确认的《关于未做工程量的范围》根本就没有1、2幢的防水工程。二审审理中，除上诉人润地利公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对原审查明的其余事实均没有异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以确认。二审审理中，上诉人润地利公司向本院提交了下述证据：证据一、本案所涉工程被上诉人未做工程量范围、经天纬地建设项目管理有限公司情况说明，用以证明法院予以准许的3342717.58元是错误的，应扣除不是镇江建工公司施工的451712.18元，实际镇江建工公司总价应是32975490.68元；证据二、施工技术核定单3份、委托书、关于一次性支付工程款的决定、确认工作签到表、工程结算审计结果、工作联系函，用以证明冯阳是镇江建工公司委托的现场负责人及结算事宜确认的代理人，他的收条及代理处理的费用和防水袁国康签订的相关内容是有法律依据的；证据三、经天纬地公司信函、经天纬地公司情况说明，用以证明经天纬地公司的审计费是按施工合同约定，镇江建工公司需承担68.6万元审计费，已由润地利公司代付；证据四、未做工程量范围，用以证明不是镇江建工公司施工的内容，有镇江建工公司委托人钱林、徐德顺签字。只能按实际发生扣除；证据五、工程结算审计结果、混凝土明细表3张，证明超用450立方标号有四十多种，需查实按何种标号价格扣款，同时甲供砼及地砖没有结账；证据六、经天纬地公司就东城宜景苑1-6号楼造价审计报告，用以证明镇江建工公司承建的东城宜景苑1-6号楼造价审计的结果；证据七、润地利公司与经天纬地公司的造价审计合同及付款凭证、经天纬地开具的发票，用以证明经天纬地公司造价审计合同的价款已经由润地利公司代镇江建工公司支付；证据八、超供混凝土标号、数量、价格，用以证明超供的混凝土镇江建工公司未予结算给润地利公司；证据九、王国庆等工程款的付款凭证，用以证明王国庆施工的部分在镇江建工公司施工范围内，工程价款已经由润地利公司支付，该笔工程款应当由镇江建工公司从工程价款中扣除；证据十、冯阳与袁国康所订防水工程的相关合同、镇江建工公司与袁国康所订防水工程的相关合同及润地利公司的付款凭证，用以证明袁国康所做的防水工程的工程款应当由镇江建工公司支付，但实际已经由润地利公司支付给袁国康。对上述证据，被上诉人镇江建工公司经质证认为：对证据一，不是新证据，在原审中已经质证过。被上诉人从来未否认过存在未做工程部分，但实事求是只有4万余元，并没有5万余元。“以上所涉及费用另定”说明要另外计算的，该证据中有三方代表，开发商、施工方、审计单位，既然要认定的话，也应该三方一起审核这部分费用，而不能由上诉人单方来决定。况且在原审中原审法院已经向上诉人释明，让上诉人做审计，但上诉人放弃该权利，在二审中就不再享有审计的权利。未做工程工程费用应由实际施工人向我们主张，上诉人不是适格的主体。对证据二，该证据需要核实，签字不是一个人签的。退一万步讲，即使证据是真实的，也不能证明上诉人的证明目的，袁国康的防水工程是在2006年8月20日签订的，但该工程并没有反映在2008年12月的未做工程量范围内，袁国康的工程要打大大的问号，为何没有反映在内，且在原审中上诉人提供的防水部分，凡是涉及到冯阳的都没有公司盖章，同样的签字的笔迹不一样。就算冯阳是我们公司职员，他只能在职权范围内行使职权，无权决定建工集团直接付款给袁国康，并不是什么行为都能构成表见代理，上诉人明知冯阳是一个施工人，怎么有权利决定工程款直接支付给袁国康，显然不能成立，而且上诉人并没有实际支付袁国康的工程款。在原审中袁国康打了收条收到18万元工程款，明显不符合常理，上诉人作为房地产企业怎么可能支付现金，上诉人支付给经天纬地公司的审计费用最早一笔8000元都是从银行走的，支付工程款18万元怎么可能支付现金，明显不符合常理。对证据三，这二份材料正好是一对矛盾关系，经天纬地公司自己出具的函否定了自己出具的情况说明，函中表明“如无异议，我公司将请常州润地利房地产公司代为扣款，如有异议，请于2009年8月10日书面文”，这一点就很明白，即便是代为扣款也应该发生在2009年8月10日之后，但在原审中上诉人提供的所有证据都发生在2009年8月10日之前，明显又不符合常理。上诉人说得很明白，上诉人与经天纬地公司有其他很多的业务往来，上诉人所支付的审计费可能是支付到其他工程的。情况说明，按照民诉法严格不算是书证，只能算是证人证言，而且是与上诉人有利害关系的，因为他们有业务往来。作为证人证言，应当由经天纬地公司派人向法庭说明情况，这份情况说明也不符合证人证言的形式要求。至于审计费用，结算方式双方已经变更，由被上诉人酌情考虑。对证据四，同证据一的意见。对证据五，真实性不认可。关于超用混凝土的数量已有证据明确证实。对证据六，被上诉人对其真实性不能确定，退一步说即便证据是真实的也不能支持上诉人的证明目的。被上诉人有充分理由可以说明：1、审计结果其实是上诉人与被上诉人反复协商、被上诉人作出重大让步的情况下，双方协商确认了工程造价，经天纬地公司根据协商的结果出具了报告书，2008年12月24日《工程结算审计结果》最后一项可见，审核结果是双方商定的。该报告书不是独立、客观、公正所作，而且经天纬公司是上诉人出资聘用，一定程度上是要听从上诉人指令的，与上诉人具有利害关系。该证据第五条第四款规定，上诉人安排施工的费用由双方另行协商后财务结算，当然这仅代表经天纬地公司的观点，根据2008年12月16日未做工程量范围第九条规定“以上费用另定”，因此，王国庆的施工费用应当另行确认，并由王国庆向我们主张。对证据七，审计合同是上诉人单方委托的，是否就是这份合同难以确定，委托合同约定的内容与本案无关，应当按照2008年12月24日的《工程结算审计结果》执行，核减额被上诉人酌情考虑。对付款凭证的真实性不予认可，这些凭证也不足以证明上诉人已经支付的费用，即便上诉人与经天纬地公司之间存在资金往来，也并非本案工程的审计费用。首先，2009年8月10日之前发生的审计费用应当排除在外，因为与经天纬地公司自己发出的通知相矛盾，按经天纬地公司通知上诉人代为扣款只能发生在2009年8月10日之后的合理期间内，故2010年7月28日凭证，时隔一年付款明显与常理不符。其次，这些材料里我们发现一个奇怪的现象，凡是有付款凭证的款项，票据中服务项目均没有明确金坛宜景苑工程，而只是笼统地写了审计费三个字，凡服务项目明确是金坛宜景苑工程的，均没有付款凭证，最后2009年1月24日的用款申请审批单及2009年1月31日的收款收据真实性更不予认可，这份用款申请审批单是上诉人单方制作的，真实性本来就存疑，再看其中内容第一项“合同约定的核减额超过约定的审计应收费用由承包人承担，考虑到审计报告……代扣代付”包括第三项可得出2009年1月24日的核减额的审计费上诉人并未付给经天伟地公司，第二项“累计……30万元”，也就是2009年春节前最多付款30万元，而刚才提到的2009年1月16日七张发票对应的审计费是51万余元，故可以得出这七张发票上的审计费上诉人并未支付，仅仅是由经天纬地公司出具的发票。2009年1月31日的收款收据更加疑点重重，收据应当是经天纬地公司开具给上诉人，这么大的一笔款项收据上为何没有经天纬地公司的公章，反而有上诉人的印章，唯一的解释这张收款收据就是上诉人造出来的。江苏锡州农村商业银行业务委托书真实性不予认可，即便是真实的也仅能证明存在业务委托的事项，并不能证明该笔款项已支付给了经天纬地公司，如确实已支付该笔款项，银行有正式凭据出具，如经天纬地的进账单。另外，如确实代付该30万元审计费用，作为一大笔支出为何上诉人从未告知过被上诉人；如确实存在代付该30万元，为什么在原审中上诉人没有提出，这一切上诉人显然不能自圆其说。结合2009年8月10日经天纬地公司的通知，可以得出上诉人并没有支付该30万元审计费，故经天纬地公司在2009年8月10日发了通知要求被上诉人承担全部的核减额审计费68万元，如确实代付了30万元审计费，经天纬地公司不应当要求被上诉人重复支付，通知中亦应当反映出已经代付的30万元审计费。对证据八是上诉人单方制作的材料，我们不予认可。超领混凝土的具体数量已有证据证明，且在原审双方一致认可超领混凝土的证据，其中明确超领混凝土是72.27立方米。上述证据也没有看到原件。对证据九真实性不予认可，与本案没有关联性，未做工程范围仅有五项是王国庆施工，只有人工费和机械费。1、3#楼地下室配电房施工；2、6#楼汽车坡道抹灰及防滑坡、排水沟施工（6#楼汽车坡道由7#楼施工单位施工并非王国庆施工）；3、地下室地面工程施工；4、地下室垃圾、排水的清理；5、地下室积水坑井盖施工。工程造价表是上诉人单方制作的，而且是在第一次庭审后的2014年4月之后制作的，关于该造价表我们不予认可。比如说第1项仅有3#楼地下室配电房施工，但上诉人制作的造价表中3#楼、4#楼都包含在内。故汽车坡道施工与王国庆无关，其他费用不能简单套用造价审计报告。地下室地面工程并不是王国庆施工，王国庆的施工费用是44928.95元。王国庆的收条我们没有看到原件，真实性不能确认。即便从复印件来看，上诉人并未付款给王国庆，而是江苏润华发展有限公司支付给王国庆的相关费用，明显不是本案工程，更加匪夷所思的是，王国庆的收条通通发生在2008年12月16日签订未做工程量范围之前，即便是付款只能是在2008年12月16日之后，故收条与本案没有关系，上诉人企图鱼目混珠。上诉人提供的收条中还有材料费的收条，而未做工程量范围中明确没有任何材料由王国庆支付，王国庆只有人工费。上诉人提供了19份相关材料：江苏润华发展有限公司2007年8月18日支付现金2万元，2007年8月27日支付地下室工资65000元，2007年9月28日支付人防工资2万元，2007年9月11日，支付工资10万元，但支付存根是9月12日8万元、9月14日2万元，与收条对不上，2008年5月15日支付工资4万元，2008年4月18日支付工资1万元，2008年4月25日支付材料费2万元，后附江苏润华开具给上诉人的收据，不知何意。该19笔费用中除了第19笔是上诉人与王国庆签订的结算单，而且没有支付凭证，其他18笔费用有以下共同点，支付主体不是上诉人，是江苏润华发展有限公司；没有任何一笔明确了系未完工工程量范围中的施工内容，甚至还有材料费；全部在2008年12月16日之前支付。该19笔费用加起来与上诉人在原审中主张的费用又不一样。对证据十，袁国康的防水工程相关材料是赤裸裸的伪证，相关材料上冯阳签字并非本人所签。被上诉人已在情况说明中详细阐述。我们也有证据支持。支票存根和袁国康的收据并不能证明已支付工程款，应当提供支票在银行已取款的凭证。冯阳仅是外包单位聘用的施工员，其个人没有权利分包工程，也不构成表见代理。这里还有一个基本的建设工程常识问题，防水工程只能在工程竣工之前施工，2007年9月工程已竣工验收，怎么可能在竣工之后存在防水工程？付款凭证我们没有看到原件，支票存根我们认为也不能证明付款。对维修材料真实性、关联性不予认可，2008年12月24日之前之后相关质量问题已作处分，不再追究工期、质量，而且经常州中院生效判决确认。被上诉人在工程结算时做出重大让步，上诉人才不追究工期、质量的。被上诉人镇江建工公司向本院提交了下述证据：证据一、四份冯阳到被上诉人处领取相关款项的收款收据，用以证明冯阳本人的签字与上诉人提供的相关材料中的签字完全不同，根本就是二个人的签字，从一般认识从肉眼就可以看出有很大差别，不管是起笔、落笔、整体风格都是不一样的，上诉人提供的冯阳的材料是伪造的；证据二、上诉人发给被上诉人的二份传真，用以证明王国庆施工的费用只有44000余元，这二份传真件与王国庆的结算单（2007年10月8日）是吻合的，原审中上诉人提供的相关证据中也有该二份传真件中的传真号码。对上述证据，上诉人润地利公司经质证认为，对证据一，被上诉人提供的四份收款收据，上面的签名有冯阳，冯阳的身份是作为主管的身份签字，能证明冯阳在被上诉人公司上班，而且还担任要职；该四份收据上冯阳签名与上诉人提供的冯阳的签名基本一致。对四份收款收据中冯阳的签字请被上诉人进行鉴定；对证据二、关于被上诉人提供的二份工程竣工结算传真，一份工程结算是由费庆义项目部出具，一份是由吴国平项目部出具，该二项目部均为镇江建工的施工项目部。王国庆施工的和不是王国庆施工的项目均在工程总价结算中体现，可以测算，而并不是被上诉人说是上诉人传真给他的，真实性我们不予认可。本院认为，一、关于本案的工程造价。双方当事人虽然签订了两份建设工程施工合同，但两份合同在工程总价、计价方式等方面均无实质性的差异，根据双方当事人在2008年12月24日的《金坛东城宜景苑一期土建工程结算审计结果》的约定，双方当事人均一致认可按照第三方审计单位的审定结论作为双方结算的依据，并对工程结算的遗留问题也做了约定。故原审认定工程总造价审定价为33427203.58元并无不当。二、对于《金坛东城宜景苑一期土建工程结算审计结果》工程结算中的遗留问题。1、“在工程结算单已计算，施工方没有施工的部分，由甲方安排施工的费用按实际发生施工方认可，但需乙方再审核一下”。根据上述约定，对于被上诉人镇江建工公司未施工部分，应当由双方当事人核对确认。上诉人润地利公司提供的相关镇江建工公司未完工部分工程的工程量汇总表，系上诉人润地利公司与第三方制作，并未经镇江建工公司核对认可，且其中部分内容系从事房屋维修的工作，原审审理中，原审法院亦向上诉人释明后上诉人润地利公司仍不同意就此项内容进行工程造价审计鉴定，故上诉人润地利公司仅凭未经双方当事人核对的工程量清单及汇总表等证据主张应扣除相应的工程款证据不足，原审据此不予采信并无不当，上诉人可在双方当事人核对确认后另行主张。2、“施工方超用450平方米商品混凝土按合同约定扣除，需乙方签字认可”。双方在2008年12月24日的结算中明确了超用450平方米商品混凝土，但双方当事人在2009年核对商品混凝土用量时形成的对账单载明的超供混凝土为72.27立方米，且该对账单系润地利公司在原审法院（2011）坛民初字第2331号案件中提供，应当视为上诉人润地利公司认可该对账单的真实性，因该对账单上并未载明具体超供混凝土的具体标号及数量，故原审根据同期商品混凝土的平均指导价计算超供混凝土的金额并无不当。3、“对审计费用：审核结果是甲乙双方商定的，对核减额的数额乙方酌情考虑”。因润地利公司将金坛市东城宜景苑的整个项目交由经天纬地公司进行工程造价审计咨询，根据经天纬地公司的2009年7月29日的传真函件，金坛市东城宜景苑一期工程的审计费用应当在2008年7月29日后支付，但上诉人润地利公司提供的支付经天纬地公司审计费用的凭证除2009年1月24日的30万元外，其余均发生在2008年7月29日之前，且根据原审向经天纬地公司核实的情况，也无法确定2009年1月24日支付的30万元审计费用就是代镇江建工公司支付的金坛市东城宜景苑一期工程的审计费用，故上诉人主张应扣减被上诉人的审计费用证据不足，原审不予支持并无不当。三、对于冯阳签字的与袁国康等人的防水工程的工程款结算问题。根据上诉人润地利公司提供的镇江建工公司2007年12月20日委托书，镇江建工公司对冯阳的授权范围是明确的，即负责1#、2#楼的决算事宜，并无授权冯阳将部分工程进行分包、指令支付工程款、代收工程款等授权权限，对此润地利公司应当是明知的。冯阳虽为镇江建工公司所施工工地的工作人员，在镇江建工公司对其有明确授权的情况下，无权代表镇江建工公司代行其授权范围外的其余事项，现镇江建工公司对冯阳的将部分防水工程进行分包、指令支付工程款、代收工程款等行为并未追认，故冯阳以镇江建工公司的名义实施的上述行为的法律后果应当由冯阳自行承担。润地利公司主张冯阳实施的上述行为所产生的费用应当由镇江建工公司承担缺乏法律依据，本院不予采信。鉴于润地利公司部分工程款已经由应当由镇江建工公司承担的甲供材、水电费、润地利公司代付的部分费用予以抵扣，原审仍计算该部分工程款的应付利息不当，本院予以纠正。综上，上诉人润地利公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，但其利息计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持金坛市人民法院（2013）坛民初字第0794号民事判决第二项及诉讼费负担部分。二、变更金坛市人民法院（2013）坛民初字第0794号民事判决第一项为：常州润地利房地产有限公司于本判决生效之日起20日内给付镇江建工建设集团有限公司工程款1256586.16元，并给付工程款1256586.16元自2010年1月7日至付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二审案件受理费31932元，由上诉人常州润地利房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 飞审判员 罗希夷审判员 张 斌二〇一五年九月十五日书记员 陈 娟 关注公众号“”