（2014）徐民初字第218号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2016-03-30
案件名称
十一冶建设集团有限责任公司与徐州压力机械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
十一冶建设集团有限责任公司,徐州压力机械有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）徐民初字第218号原告十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西自治区柳州市河西路28号。法定代表人杜少华，该公司董事长。委托代理人汪雪，上海市联合律师事务所律师。委托代理人沈勇，上海市联合律师事务所律师。被告徐州压力机械有限公司，住所地江苏省徐州市郭庄路22号。法定代表人季荣荣，该公司董事长。委托代理人连以道，该公司副总经理。委托代理人戴枝争，江苏义行律师事务所律师。原告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）诉被告徐州压力机械有限公司（以下简称压力机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告十一冶公司的委托代理人汪雪，被告压力机械公司的委托代理人连以道、戴枝争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十一冶公司起诉称：2010年12月2日，原告与被告就徐州压力机械有限公司签订一份《1#联合厂房及结构车间厂房建设工程施工合同》，合同总价款人民币2300万元整。合同签订后，由于被告没有及时办理合法的施工许可证等违约行为，原告向徐州市中级人民法院提起了相关诉讼。在诉讼过程中，双方于2012年5月31日签订了补充合同，重新约定了开工和竣工日期，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年1月14日。2012年8月5日，监理方南京德阳工程监理咨询有限公司开具了开工报告，确认开工日期为2012年8月5日，绝对工期为299天，故竣工日期应为2013年5月30日。此后，被告并未按照补充合同约定支付安全文明措施费，也没有向徐州安全监督部门进行安全备案，因此，监理方于2012年10月26日发出通知要求原告不得在未进行安监备案的情况下继续违法施工。由于办妥安监备案系办理《建设工程施工许可证》的前提，故《建设工程施工许可证》亦是不合法的。由于被告的上述行为，造成原告停工至今，给原告造成巨大经济损失。此外，在施工过程中，由于被告委托的勘察机构出具了新的勘察报告，造成设计发生重大变更，如桩基从原来的4米深度增加到十余米，承台从原来的2米左右增长到4米以上，造成工程量大量增加。根据目前的测算，原告已实际完成1号联合厂房的承台、地基验槽、桩基等工程量对应的应收工程款6899891.46元，结构车间的承台、地基验槽、桩基等工程量对应的应收工程款3009175.73元，合计应收工程款为9909067.19元。上述已完成工作量均已通过监理单位验收。原告为减少损失，针对被告未办妥合法施工许可证、未支付安全文明施工措施费、未办理安全备案登记，多次要求被告予以改正，并验收已完成的工作量进行结算，但是被告不予改正，致使工程停工至今。请求判令被告：1、验收、结算已完成的工程量，并接收已完工程；2、向原告支付已完成工程的工程款计9909067.19元；3、支付安全文明施工措施费50万元；4、返还履约保证金60万元；5、返还检测费141480元；6、承担诉讼费用。被告压力机械公司答辩称：我方认为导致本案纠纷产生的根本原因是原告方的违约行为造成的，现在原告要求支付已完工工程的造价，鉴于本案双方的施工合同已经省高院判决解除，因此原告没有按照合同的约定履行合同的义务，且已完工工程的造价是建立在质量合格的基础之上，才可以向被告方主张，到目前为止，原告方既没有提供有证据效力的工程造价清单，也没有提供已完工工程质量合格的依据，也没有按照双方合同约定提供已完工工程相应的检测报告，因此我们认为原告方的诉请没有事实依据，应当依法予以驳回。1、关于工程款问题，我们认为原告方对于已完工的工程主张工程款本身是没有异议的，但是对于已完工的工程造价的数额，不能依据原告方单方进行的所谓决算来进行确认，司法实践中对于此类问题的处理，通常都是通过司法鉴定的程序来进行明确，本案中应原告的申请也已经启动了相应的司法鉴定程序，但由于原告方不愿意按照鉴定机构要求的时间和数额缴纳鉴定费用，导致本案原告已完工工程的造价是不确定的，因此对于一个不确定的数额，原告方负有举证责任，否则应承担不利的法律后果。2、关于安全文明施工措施费的问题，安全文明施工措施费属于工程造价的组成部分，不能单独割裂开来主张，由于本案中工程的造价不能确定，因此原告方无权单独就安全文明施工措施费向被告主张权利。3、关于履约保证金问题，履约保证金是双方根据合同约定在原告方履行完所有的义务后由被告方无息返还给原告，但诉争的工程已经由几次生效的判决确定，原告方没有按照合同约定履行义务，导致了合同的解除，因此原告方就因为自己的原因被解除的合同向被告方主张履约保证金是没有事实依据的，也违反了双方合同的约定。4、关于检测费用问题，由于原被告双方签订的合同是固定总价合同，而检测费用也是原告方为了证明自己已完工的工程质量及建筑材料是合格的而产生的费用，该费用理应由原告方承担。原告方主张的苏建定（2004）414号文，其中建设单位承担的费用是建设单位直接委托质量检测机构鉴定检测产生的费用，原告方提供的14万元左右的票据，都是由原告方自行委托的检测产生的费用，而且该费用是否全部是涉案工程所产生的，也没有证据能证明。除此以外，我方向法庭提供的涉案工程的2012年8月1日的协议明确约定了涉案工程的桩基质量如何检测费用由谁承担，因此原告方就检测费用向被告主张既没有法律依据，也违反了双方合同的约定，因此依法应该予以驳回。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案的争议焦点是：一、原告施工的工程是否合格；二、原告已完工的工程价款是多少；三、原告要求被告支付安全文明施工措施费50万元，返还违约保证金60万元及检测费141480元应否支持。原告十一冶公司为证明自己主张，向法庭举证了建设工程施工合同、补充合同、中标通知书、建筑工程施工许可证、开工报告、监理工程师通知单、验收资料、工程联系函、检测费统计及相关付款凭证、勘查报告及单方制作的结算书等。被告为支持其抗辩主张，向法庭举证了建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、《周工作计划》、《会议纪要》、工程联系单、监理工程师通知单、图纸、《关于人工挖孔桩变更为钻孔灌注桩有关问题的协议》以及水电费汇总及发票等。经审理查明：2010年12月2日，压力机械公司（发包方）与被告十一冶公司（承包方）签订关于压力机械公司1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年12月2日，竣工日期为2011年9月26日，合同工期总日历天数为299天（冬季施工条件执行国家规定），合同价款为8800万元（含土石方工程等所有费用）。合同通用条款8.1（5）约定了发包人办理施工许可证等申请批准手续的义务；13.1（2）约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延；20.1约定承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患；26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款7.1（2）约定承包人于工程开工前提供可行性施工方案和施工进度计划表，每月25日前报当月完成工程量和下月度进度计划各贰份，按时提供阶段性施工控制计划表及形象进度表；9.1约定：因承包人原因，不能按照合同规定工期完成的，每推延1天按照合同价的0.3%处罚；第五条约定，施工过程中承包人应按安全施工相关规定确保安全设施、措施、制度等落实到位，如出现施工安全问题，由承包方承担一切责任和费用，并负责处理。其他按通用条款第20款、21款、22款执行。16条约定了工程款（进度款）支付的方式及时间：“本工程付款基数为合同价，基础正负0.000完成付合同价的10%；主要钢结构进场吊装安装付合同价的20%；主体完成付合同价的20%，墙面围护屋面完工付合同价的10%；本工程竣工验收合格后付合同价的10%……双方约定的工程款（进度款）支付的方式：银行支票或汇票”；20.1约定关于发包人违约的具体违约责任“……本合同通用条款第26.4款约定的发包人违约应承担的违约责任：工程进度款每延迟支付一天，发包人向承包人支付应付而未付的工程款的1‰的违约金……”。后十一冶公司认为压力机械公司不具备开工条件，以压力机械公司违约起诉到本院，在本院诉前调解阶段，十一冶公司（甲方）与压力机械公司（乙方）于2012年5月31日就《徐州压力机械有限公司1#联合厂房、结构车间厂房建设工程施工合同》、《徐州压力机械有限公司2#联合厂房建设工程施工合同》签订《补充合同》，该合同的第一条约定，乙方于2012年5月31日前撤回在徐州市中级人民法院就原合同执行问题对甲方的诉讼；本补充合同生效后，本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的一切责任，互不追究；本补充合同生效后，如甲乙双方仍未按期履行本补充合同，本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的违约责任，甲乙双方仍有权追究。第二条约定，甲、乙双方同意，仅对原合同的工期作如下调整。原合同的其他条款不变。第一项约定，《徐州压力机械有限公司1#联合厂房、结构车间厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为：开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年3月16日。合同工期总日历天数：289天。第二项约定，《徐州压力机械有限公司2#联合厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为：开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年1月14日。合同工期总日历天数：228天。第五条约定，本补充合同经双方签字盖章后生效。该补充合同签订后，十一冶公司组织施工。2012年8月11日，十一冶公司与压力机械公司签订《关于人工挖孔变更为钻孔灌注桩有关问题的协议》，其中第二条载明“人工挖孔变更为钻孔灌注桩后，桩基各类质量验收（含承载力检测）抽检量按规范要求扩大一倍。如一次抽检中有不合格项，二次抽检量仍按规范要求再扩大一倍。检测费用由乙方承担。该检测并不能免除乙方对工程质量应承担的责任。”南京德阳工程监理咨询有限公司项目部在协议上作为鉴证方予以盖章。2012年10月26日，监理单位南京德阳工程监理咨询有限公司（以下简称德阳监理公司）向十一冶公司发出《监理工程师通知单》（安全文明类）。该通知单的内容为：“你项目部承接的徐州压力机械有限公司新建厂房工程，自2012年6月1日开工至今，一直没去当地建设行政部门办理《建筑工程安全监督备案手续》，为此监理工程师已多次口头通知，并反复在工地例会上强调，在安监手续未办理的情况下，不得进行危险性较大的钢结构吊装工程的施工，现特此书面通知你项目部接此单后，携带相关资料立即去当地安监部门办理安监手续，不得继续违规施工！”2012年10月30日，被告十一冶公司向德阳监理公司回复：“……项目部接通知后，又于29日去办理，（之前已多次去申办，由于资金短缺，未办成）尽早将手续办好”。该通知下发后，十一冶公司仍继续施工。2012年8-11月份，十一冶公司上报的周工作计划载明：十一冶公司因人员设备不足及资金问题等未能按计划组织施工。2012年12月7日的工程例会会议纪要载明：“由于十一冶公司内部事宜，工程无法正常进行，项目部正在积极与公司协调，力争早日复工。”2012年11月1日，南京德阳工程监理咨询有限公司项目部向十一冶公司发出监理工程师通知单（质量控制类，编号为B22-020），载明：“根据《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑基桩检测技术规范》、《建筑桩基技术规范》、《建筑地基基础施工质量验收规范》相关规定，要求你项目部按以下要求，做好桩基工程验收准备工作：······7、单桩承载力检测报告；8、桩身完整性检测报告（小应变检测）······”2012年11月底，十一冶公司停止施工。2013年3月19日，压力机械公司向十一冶公司发送工程联系函，其内容载明：“……贵司现场的施工进度严重滞后，工期延误，且工地现场长期处于停工状态。……请接此函后立即组织复工，尽量减少工期延误给我公司带来的巨大损失……”2013年4月7日，压力机械公司诉至本院，请求判令：1、依法解除双方于2010年12月2日签订的《2#联合厂房建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第二项，责令被告立即撤出工地；2、被告支付违约金2640万元；3、诉讼费用由被告承担。本院经审理后，依法作出（2013）徐民初字第0046号民事判决，判令解除了关于2#联合厂房的《建设工程施工合同》及《补充合同》的相关条款，并判令被告支付违约金204.16万元。后，双方均不服上述判决提起上诉，江苏省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）苏民终字第0142号民事判决，维持了上述判项，并增判被告于该判决生效后十五日内撤出2#联合厂房工地。该案诉讼期间，2014年3月18日，原告就1#联合厂房、结构车间厂房的合同解除及违约金等问题将被告诉至本院。本院于2015年3月9日作出（2014）徐民初字第68号民事判决：一、解除徐州压力机械有限公司与被告十一冶建设集团有限责任公司于2010年12月2日签订的关于1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第一项；二、十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向徐州压力机械有限公司支付违约金700万元；三、十一冶建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内撤出1#联合厂房、结构车间厂房工地。该民事判决已生效。诉讼期间，应原告十一冶公司的申请，本院依法委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所对原告已施工的工程质量进行鉴定，该所于2015年8月24日向本院回函，载明：“因申请方未缴费，且我司多次催款未果，已超出该案委托书规定的鉴定时限，根据《司法鉴定程序规范》将该案退回。”上述事实，有原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》、监理通知单及回复、业务联系函、施工许可证及（2014）苏民终字第0142号民事判决、本院（2014）徐民初字第68号民事判决及双方当事人的陈述等证据予以证明。本院认为，原、被告双方签订的1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》及补充合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效，相关生效的民事判决书亦予以确认。因涉案工程未施工完毕而中途停工，原告诉请被告接收已施工的工程并支付已完成工作量的工程款，被告则抗辩原告没有提供已完工工程质量合格的依据，也没有按照双方合同约定提供已完工工程相应的检测报告而拒付工程款。按照原被告2012年8月11日双方签订的《关于人工挖孔变更为钻孔灌注桩有关问题的协议》第二条的约定结合南京德阳工程监理咨询有限公司2012年11月1日向十一冶公司发出监理工程师通知单的内容，对于桩基工程是否合格，原告应当提供单桩承载力检测报告和桩身完整性检测报告（小应变检测）加以证明，而诉讼期间原告未能就此进行举证。在此情况下，原告提出质量鉴定申请，被告同意鉴定，本院依法委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所进行质量鉴定，由于原告自身原因在鉴定机构多次通知缴费未果且本院也向其释明缴费的情况下，一直未能向鉴定机构预缴鉴定费用，导致鉴定机构将案件退回。故原告提起本案诉讼，要求被告接收已施工的工程并支付工程款，条件尚不成就。原告十一冶公司可以另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告十一冶建设集团有限责任公司的起诉。案件受理费88703元，由本院退回原告十一冶建设集团有限责任公司。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，向江苏省高级人民法院提出上诉。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟代理审判员 孟 娟二〇一五年九月十五日书 记 员 王晓刚 来源：百度搜索“”