（2015）白山民二再终字第5号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2015-12-31
案件名称
张社勋与白山市浑江区住房和城乡建设局,第三人姜淑艳、尚文凯、尚丽娟合同纠纷一案的再审民事判决书
法院
吉林省白山市中级人民法院
所属地区
吉林省白山市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
张社勋,白山市浑江区住房和城乡建设局,姜淑艳,尚文凯,尚丽娟
案由
合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见：第五十一条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）白山民二再终字第5号上诉人（一审原告）：张社勋，男，1958年6月16日生，汉族，无固定职业，住白山市。委托代理人：刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。上诉人（一审被告）白山市浑江区住房和城乡建设局。法定代表人：赵刚，局长（未到庭）。委托代理人：芮秀成，吉林刘国华律师事务所律师。原审第三人：姜淑艳（尚忠宝之妻），女，1962年5月10日生，汉族，无职业，浑江区红旗街东八委*组（未到庭）。原审第三人尚文凯（尚忠宝之子），男，1986年12月15日生，汉族，无职业，浑江区红旗街东八委*组（未到庭）。原审第三人尚丽娟（尚忠宝之女），女，1986年12月15日生，汉族，无职业，浑江区红旗街东八委*组（未到庭）。上诉人张社勋与上诉人白山市浑江区住房和城乡建设局（原八道江区第二建筑公司，后更名为八道江区城建维修处，最后被白山市浑江区住房和城乡建设局撤销，以下简称浑江区住建局）、原审第三人姜淑艳、尚文凯、尚丽娟合同纠纷一案，原八道江区人民法院于1994年11月15日作出（1994）八经初字第119号民事判决。原八道江区第二建筑公司不服上诉至本院，本院于1995年4月5日裁定将案件发回重审。原八道江区人民法院于1998年10月14日作出（1994）八经初字第119号民事判决。原八道江区第二建筑公司不服上诉至本院，本院于1999年8月27日作出（1999）白山经终字第32号民事判决。张社勋不服，向本院申请再审，本院于2003年12月3日作出（2003）白山民二再字第4号民事判决。原八道江区第二建筑公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审，2006年8月17日，吉林省高级人民法院作出（2006）吉民再字第57号民事裁定，发回原八道江区人民法院重审。原八道江区人民法院审理期间，原八道江区第二建筑公司更名为白山市八道江区城建维修处。原八道江区法院于2007年1月16日作出（2006）八民二初字第323号民事判决。张社勋、原八道江区城建维修处及第三人尚中宝不服均提起上诉，本院于2008年12月11日作出（2007）白山民二再终字第3号民事判决及（2007）白山民二再终字第3号民事制裁决定书。张社勋不服，向吉林省高级人民法院申请再审，对制裁决定向吉林省高级人民法院提出复议。吉林省高级人民法院于2009年5月8日作出（2009）吉民复字第1号复议决定书，2010年10月11日作出（2009）吉民申字第889号民事裁定，驳回张社勋的再审申请。2012年5月22日，吉林省高级人民法院作出（2012）吉民再字第28号民事裁定，发回浑江区人民法院重审。浑江区人民法院受理后，原八道江区城建维修处被浑江区住建局撤销，2013年7月17日，原八道江区城建维修处营业执照被白山市工商行政管理局注销。浑江区人民法院于2014年3月17日作出（2013）浑民二初字第202号民事判决。张社勋和尚忠宝均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日作出（2014）白山民二再终字第6号民事裁定，发回浑江区人民法院再审。尚忠宝于2014年7月12日去世，浑江区人民法院于2014年9月24日依法追加尚忠宝的法定继承人姜淑艳、尚文凯、尚丽娟参加诉讼。浑江区人民法院于2015年3月31日作出（2014）浑民二再初字第4号民事判决，张社勋、浑江区住建局均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张社勋及其委托代理人刘卫东、上诉人浑江区住建局的委托代理人芮秀成到庭参加诉讼，原审第三人姜淑艳、尚文凯、尚丽娟经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）张社勋诉称：1993年5月8日，张社勋与原八道江区第二建筑公司签订了建筑工程经济承包合同书。合同规定：张社勋实行独立核算，自负盈亏。张社勋按承包工程的决算值总造价的3%上缴给八道江区第二建筑公司管理费。合同签订后，张社勋承揽了白山发电厂文化宫室内外维修工程，工程期限1993年5月至11月，工程总造价262912.00元，扣除上缴原八道江区第二建筑公司管理费及税金，尚欠张社勋工程款26135.34元。1993年11月中旬，张社勋又承揽了白山发电厂招待所维修工程，12月份工程竣工后，原八道江区第二建筑公司从白山发电厂结算工程款41000.00元，扣除3%的管理费和税金2616.00元，剩余工程款38384.00元，原八道江区第二建筑公司至今未给付原告。两项款合计64519.19元。请求：法院依法判令八道江区第二建筑公司立即给付拖欠额工程款64519.19元及滞纳金（本次重审时，张社勋要求73994.14元）。原八道江区第二建筑公司辩称（反诉原告）：张社勋状告不实，应予以驳回，理由如下：1993年5月18日，尚忠宝、张社勋两人共同签订了《内部承包合同》，时间到1993年6月18日止。张社勋与尚忠宝共同承建电厂文化宫改扩建工程，这一点有会议纪要、电厂证明足以认定。虽然合同是原告签的，但实质是张、尚二人共同承包的，工程总造价262912.00元，材料支出92024.48元，人工费4350.00元，张社勋支出现金123030.00元，应收管理费19718.41元，支付人防费1170.00元，建行扣教育基金1390.00元，支出总计为241682.89元，尚余21229.11元。由于张社勋偷工减料，造成工程质量低劣，屋面大面积漏雨，而张社勋拒不处理，原八道江区城建维修处组织人力对屋面进行了全面翻修，共支出23452.69元，大理石工程返修支出765.00元，其他维修费1000.00元，张社勋尚欠3979.58元应予以返还。张社勋起诉状称“1993年11月中旬又承揽了白山发电厂招待所维修工程。”经查该工程与张社勋无关，而是尚忠宝所承包的内部承包合同。原八道江区第二建筑公司的反诉请求为：张社勋与尚忠宝共同承建电厂文化宫改扩建工程，这一点有会议纪要、电厂证明足以认定。虽然合同是张社勋签的，但张社勋并非原八道江区第二建筑公司职工，怎么能签到内部承包合同呢？合同是尚忠宝出头并委托张社勋签订的，工程是张社勋、尚忠宝二人共同承包的，张社勋尚欠3979.58元，应予以返还。请求依法判令张社勋给付工程款3979.58元。”张社勋辩称：原八道江区第二建筑公司的反诉请求是不合理的，不同意给付。尚忠宝述称：1993年，尚忠宝从白山电厂承包电厂文化宫维修等工程，总价款21.5万元，由于对土建工程经验不足，加以管理人员不足，而张社勋出于没活干，多次找尚忠宝要求承包（共同）此工程，故同意张社勋参与共同承包此工程，当签订内部承包合同时，张社勋出面与原八道江区第二建筑公司签订内部承包合同。签订内部承包合同时，尚忠宝已与张社勋讲明盈亏各半，工程开工后，尚忠宝与张社勋共同参加管理，尚忠宝负责对发包方进行联络工作和经营材料管理，张社勋负责施工。在施工中双方配合良好，保证了施工的顺利进行，使工程如期完工，工程结束后盈利约9万元。张社勋看到工程盈利较多竟翻脸不认账，说是他个人承包的，并把工程款支出占为己有，拒不给尚忠宝。要求张社勋给付合伙期间承包工程利润分成25000.00元及利息。招待所维修工程是尚忠宝个人承包的，与张社勋无关。对尚忠宝的请求，张社勋认为：其一、张社勋与尚忠宝平时个人关系较好，尚忠宝有个亲属在白山发电厂工作，能联系到维修工程，张社勋便委托尚忠宝帮助给联系工程。1993年初，张社勋与尚忠宝一起到白山发电厂联系电厂文化宫等维修工程。当时张社勋与尚忠宝讲明工程由张社勋承包，尚忠宝到工地负责材料，钱挣多了多给尚忠宝，少挣少给。口头协议商定后，时任原八道江区第二建筑公司经理王义芳，要求张社勋以二建公司名义与电厂签订维修工程合同，并责成工程科科长李忠义与张社勋办理具体事宜。李忠义对工程进行预算后，张社勋与原八道江区第二建筑公司签订建筑工程经济承包合同书，有王义芳、李忠义的证言证明。尚忠宝所述不实，首先，一是张社勋与原八道江区第二建筑公司签订合同是靠挂；二是尚忠宝在1994年以前根本不是原八道江区第二建筑公司职工；三是与原八道江区第二建筑公司签订合同过程中，尚忠宝从未到过原八道江区第二建筑公司，原八道江区第二建筑公司领导也根本不认识尚忠宝。其次，尚忠宝是张社勋聘用人员，其要求分享合同利润25000.00元毫无道理，也是没有法律依据的。尚忠宝在张社勋承包的工地跑材料，张社勋每月支付尚忠宝工资800.00元，并给过尚忠宝彩电等实物，张社勋与尚忠宝之间的关系是聘用，有于利年的询问笔录可以证实。综上，内部承包合同与尚忠宝无关，应驳回尚忠宝的起诉。浑江区人民法院，确认案件事实如下：“原八道江区第二建筑公司”系浑江区住建局出资成立的集体所有制企业，具有法人资格，1999年更名为“白山市八道江区城建维修处”。2013年4月，白山市八道江区城建维修处未经清算，被浑江区住建局撤销，2013年7月17日被白山市工商行政管理局注销。1993年，尚忠宝通过亲属关系，从白山发电厂修缮分厂联系到电厂文化宫维修工程。张社勋与尚忠宝均无施工资质，经与原八道江区第二建筑公司领导协商，原八道江区第二建筑公司同意其以其公司的名义与白山发电厂修缮分厂签订施工合同，1993年5月5日，原八道江区第二建筑公司与白山发电厂修缮分厂签订了电厂文化宫《建筑施工承包协议》，工程包括土木建筑及装修。1993年5月18日，张社勋（乙方）与原八道江区第二建筑公司（甲方）签订了《建筑工程经济承包合同书》，合同书主要内容为：“一、承包形式：乙方对工程实行承包，独立核算，自负盈亏；二、承包期限：自工程合同签订之日起至93年6月18日止；三、费用交纳：1、按所承包工程的决算值总造价的3%上缴管理费，并按国家规定缴纳一切税费。2、公司按工程的决算值总造价的25%支付施工人工费。3、费用提取办法，按工程款预拨额计取。四、双方权利和义务：乙方：1、自合同签订之日起，乙方即是该工程的经济、质量、安全的第一责任者；3、乙方在承包施工中必须按国家规定的施工规范施工，保质保量，如发生质量事故均由乙方负全部责任，所发生的费用由乙方自行承担。”合同签订后，张社勋开始对电厂文化宫维修工程施工（共计四个项目，包括一个舞厅维修项目），施工期间，电厂供应了55117.00元的材料。电厂文化宫维修工程施工完毕后，八道江区第二建筑公司与白山发电厂建安一处进行了结算（四份结算书），四个项目的总价款为162929.00元（未将55117.00元的材料款计算在内），分别为：文化宫贴理石砖工程价款33533.00元，文化宫铝合金工程价款80912.00元，文化宫喷漆换玻璃工程价款45277.00元，舞厅后补项工程价款3207.00元。四份结算书中“建设单位”栏均加盖白山发电厂建安一处结算专用章，“经办人”栏处盖有“郭志远”名章，“时间”栏均为“1993年12月25日”。结算书“施工单位”栏处加盖八道江区第二建筑公司公章，“经办人”栏处加盖张社勋名章。“负责人”栏加盖“刘家振”印章，“时间”栏均为“1993年12月10日”。文化宫维修工程完工后，1993年12月30日，尚忠宝从原八道江区第二建筑公司处开具了电厂文化宫维修费用发票，金额为162929.00元，交付给白山发电厂建安一处。张社勋及尚忠宝施工期间，原八道江区第二建筑公司陆续支付给张社勋现金及支付材料款，共计159674.83元（其中现金123030.00元，材料款36644.83元），原八道江区第二建筑公司为此还支出人工费转账费用4350.00元。另查明，张社勋还以原八道江区第二建筑公司名义承揽了招待所维修工程（共两个项目），原八道江区第二建筑公司与白山发电厂招待所进行了结算（两份工程结算书），其中一份结算书载明：电厂招待所工程价款44866.00元，结算书中“建设单位”栏加盖“白山发电厂招待所”章，“经办人”栏处盖有“刘韦辛”名章，“时间”栏为“1993年9月29日”。结算书“施工单位”栏处加盖八道江区第二建筑公司公章，“经办人”栏处有原告签名。“负责人”栏加盖“王义芳”印章，“时间”栏为“1993年9月28日”。审查单位栏处盖“白山发电厂修缮分厂”公章。另一份结算书载明：招待所按暖气片工程价款41798.00元，结算书中“建设单位”栏加盖“白山发电厂招待所”章，“经办人”栏处盖有“刘韦辛”名章，“时间”栏为“1993年12月30日”。结算书“施工单位”栏处加盖八道江区第二建筑公司公章，“经办人”栏处盖有张社勋名章，“负责人”栏加盖“刘家振”印章，“时间”栏为“1993年12月30日”。审查单位栏处盖“白山发电厂修缮分厂”公章。1993年10月23日，尚忠宝从原八道江区第二建筑公司处开具了招待所修理工程款发票，金额为44866.00元，交付给白山发电厂招待所。1994年4月28日，尚忠宝从原八道江区第二建筑公司处开具了招待所维修费用发票，金额为41798.00元，交付给白山发电厂招待所。白山发电厂招待所将工程款全部拨付给原八道江区第二建筑公司，原八道江区第二建筑公司扣除管理费等费用后，将工程款支付给了尚忠宝。因张社勋及尚忠宝施工的工程漏雨，1994年5月份，原八道江区第二建筑公司对漏雨工程进行了维修，工程维修费用（经鉴定）17681.00元。浑江区人民法院认为，1、浑江区住建局是本案适格当事人。其理由为，原白山市八道江区第二建筑公司系被告浑江区住建局投资成立，后原八道江区第二建筑公司更名为白山市八道江区城建维修处，案件审理期间，原白山市八道江区城建维修处未经清算，被浑江区住建局撤销，原白山市八道江区城建维修处营业执照因此被白山市工商行政管理局注销，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”的规定，浑江区住建局是本案适格的当事人。2、电厂文化宫维修及招待所二项工程费用应认定为303912.00元。（1）、文化宫贴理石砖工程价款33533.00元，文化宫铝合金工程价款80912.00元，文化宫喷漆换玻璃工程价款45277.00元，舞厅后补项工程价款3207.00元，四张结算书的工程款为162929.00元，外加电厂提供材料扣款55117.00元及电厂招待所一张结算书44866.00元，以上合计为262912.00元与张社勋1994年8月31日起诉状（94卷一，第3页）、原八道江区第二建筑公司答辩状（94卷一，第12页）、法定代表人刘家振1994年11月1日的询问笔录（94卷一，第15页）、原八道江区第二建筑公司上诉状（94卷一，第152页）及原八道江区第二建筑公司电厂工地款项明细表中计收262912.00元［（电厂工地转款207795.00元＋电厂供料扣款55117.00元）（94卷一，第101页）］、94卷二第79页的庭审笔录原八道江区第二建筑公司承认（262912.00元）的工程款相符。（2）、电厂招待所有二个结算书即44866.00元（已计算在电厂文化宫款项之内）及41798.00元。因张社勋1994年8月31日诉状称为41000.00元（94卷一，第3页）、张社勋庭审笔录承认41000.00元（94卷一，第122页）、原八道江区第二建筑公司法定代表人刘家振1994年11月1日的询问笔录（94卷一，第17页）、庭审笔录原八道江区第二建筑公司承认电厂结算41000.00元（94卷一，第125页）与2008年8月8日吉林常春司法鉴定所出具的吉常司法（2008）文鉴字第8W－5号的鉴定结论中认定的原写的“31876”勾抺后新书写的的鉴定结论不一致，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应认定为41000.00元为宜。综上，电厂二项工程费用为303912.00元（262912.00元＋41000.00元）3、应收管理费的数额应认定为6.38%。依据吉林省城乡建设环境保护厅、中国人民建设银行吉林省分行联合下发的吉建经字（1993）第10号文件中规定：八、税金表格中注明工程所在地市区按3.38%计算加上张社勋与八道江区第二建筑公司1993年5月18日签订的《建筑工程经济承包合同书》规定的3%管理费即为6.38%计算。而二建公司法定代表人称，按规定他们应交临时工管理费，我让他们交人防费，就不用交临时工管理费（06卷，第128页），二建公司自称为内部管理的税金按7.5%计算，无事实依据。可以认定，张社勋交纳6.38%的管理费用符合法律规定。4、材料费转款数额应认定为36907.48元。张社勋称材料费转款为36644.83元的依据是自己书写的白条作为证据使用，而原八道江区第二建筑公司称材料费转款36907.48元的证据是1994年原八道江区第二建筑公司加盖公章的材料证明。原八道江区第二建筑公司加盖公章的证明材料中记载的电厂工地转款207795.00元、电厂供料扣款55117.00元、人工费取现金123030.00元、人工费转账4350.00元，双方均无异议，故应认定材料费转款为36907.48元为宜。5、电厂材料库返修费用应认定为17681.00元。浑江发电厂安装公司94年9月20日注明情况属实并加盖公章的材料（94卷一，第92页）、张社勋庭审时称，关于坏的地方应去修，电厂也告诉过我，但公司领导不让我去修，不给款买料（94卷一，第126页）、94卷一第85页的判决书认定返修费用2772.00元及06卷第143页认定的返修费为17681.00元，故应认定被告扣返修费用合理。因双方对返修费用的数额不能达成协议，根据2003年11月4日鉴定人员楚洪庆出具的原区法院与中院的鉴定经过的证明材料，应认定返修费为17681.00元为宜。6、二项工程扣款应认定为256475.07元。管理费9117.36元（303912.00元×3%）、税金10272.23元（303912.00元×3.38%）、人工费转款4350.00元、材料费转款36907.48元、返修费17681.00元、电厂供材料款55117.00元、支取现金123030.00元，合计为256475.07元。7、电厂文化宫及电厂招待所二项工程承包人应认定为张社勋。1994年1月5日之前原八道江区第二建筑公司经理是王义芳。1993年5月5日张社勋以原八道江区第二建筑公司的名义与电厂修缮分厂签订文化宫维修工程，没有竣工时间，双方加盖单位公章，电厂文化宫张峰山（该厂主任）、郭志峰（该厂综合班班长），原八道江区第二建筑公司王义芳（法人）、张社勋分别盖了名章。1993年5月18日张社勋与原八道江区第二建筑公司签订了内部承包合同，加盖了单位公章，有法人代表王义芳名章及张社勋的签字，当年6月18日竣工。1993年10月14日，尚忠宝以原八道江区第二建筑公司的名义与电厂招待所签订维修工程合同加盖双方单位公章。由电厂招待所副经理刘伟新，原八道江区第二建筑公司刘家振，尚忠宝分别盖了名章，合同第二条第二款规定，工程核定、材料找差应按1994年吉林省维修定额结算。此时刘家振不是法人代表，只是公司办公室主任，对外无权签订合同；1993年签订的维修工程合同，且当年竣工、当年结算的工程，1993年结算，工程核定、材料找差，按1994年吉林省维修定额结算。1993年度是无法确定1994年结算定额的，该合同与客观事实相悖，不予采信。尚忠宝提供与原八道江区第二建筑公司签订的内部承包格式合同，甲方是原八道江区第二建筑公司，乙方是尚忠宝，签订时间是1994年1月1日，竣工时间也是1994年1月1日，有刘家振、尚忠宝名章。此时法人代表是王义芳，而不是刘家振，故该合同无法律效力。白山市中级人民法院审理（2003）白山民二再字第4号再审案件时，尚忠宝提供了内部承包合同格式合同，甲方是原八道江区第二建筑公司，乙方是尚忠宝，签订合同的时间是1993年9月14日，竣工时间是1993年12月30日，合同上无工程项目及金额。有刘家振签字，盖有尚忠宝名章。该合同签订时间是1993年9月14日，此时刘家振不是法人代表（1994年1月6日之后才是该单位法人代表），法人代表是王义芳。白山市市名是经国务院民政部批准，于1994年4月1日由原浑江市更名而来，而本案合同签订时间是1993年9月14日，加盖名章是原八道江区第二建筑公司。是不真实的，该合同与客观事实不符，不予采信。综上，电厂文化宫及电厂招待所二项工程承包人应认定为张社勋。8、尚忠宝请求的确认其与张社勋在电厂文化宫维修工程中是合伙关系，并请求法院判决张社勋给付工程利润款25000.00元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议时，人民法院可以认定合伙关系。”的规定，在本案中，由于尚忠宝与张社勋之间不存在书面合伙协议，尚忠宝主张其与张社勋之间达成口头合伙协议，维修处提供一些书面证人证言证明尚忠宝的主张。但这些书面证人证言只能证明电厂文化宫维修工程是尚忠宝联系的，不能证明尚忠宝与张社勋之间达成口头协议这一关健事实。且张社勋也不承认与尚忠宝之间存在合伙关系。维修处在以往诉讼中提供会议纪要证明张社勋认可合伙的事实。但经审查，在会议要记载中，张社勋并没有认可合伙的事实，只是认可工程盈利可多分一些给尚忠宝。因此，尚忠宝主张其与张社勋是合伙关系的事实证据不足，对其诉讼请求不予支持。综上所述，张社勋请求电厂二项维修工程系其承包，浑江区住建局应付给其工程款的请求成立；原八道江区第二建筑公司反诉、尚忠宝请求与张社勋系合伙关系及要求分得利润的请求，无事实依据，不予采信。遂作出判决：“一、被告于判决生效后10内给付原告工程款人民币47436.93元，自1994年9月1日起按银行同期存款利率计算利息至还款之日止。二、驳回被告的反诉请求。三、驳回尚忠宝的诉讼请求。四、原告张社勋交纳的保全费500.00元、鉴定费500.00元，由原告张社勋承担；白山市八道江区城建维修处交纳的鉴定费5800.00元，由原告承担1000.00元，被告承担4800.00元。本案受理费2446.00元，由原告张社勋承担647.60元，被告承担1798.40元；反诉费170.00元由被告承担；尚忠宝交纳的诉讼费1010.00元，由尚忠宝承担。”张社勋上诉称，1、原审判决认定电厂文化宫维修及招待所两项工程的费用应认定为303912.00元，系认定事实错误。因为，其中电厂提供材料扣款55117.00元不应算在工程结算当中。2、原审判决认定1993年，尚忠宝通过亲属关系联系到电厂文化宫维修工程，系认定案件事实错误，事实上是张社勋委托尚忠宝联系的维修工程。3、原审判决认定文化宫维修工程完工后，1993年12月30日，尚忠宝开发票错误，因尚忠宝是张社勋聘用的材料员，无权开发票，发票是原八道江区第二建筑公司财务开具的，由张社勋交给电厂财务的。4、原审判决认定1993年12月30日，尚忠宝开具发票44866.00元错误，因该发票是张社勋交给电厂的。5、原审判决认定上诉人尚忠宝施工错误，因工程是张社勋承包和施工的，与尚忠宝无关。6、原审判决认定电厂材料库返修费用17681元从上诉人工程中扣除错误。二审委托与一审委托鉴定同一个单位，同一个人鉴定的违反法律规定，二审鉴定没到现场，也没有实物，鉴定不真实。电厂文化宫和招待所结算书里不包括材料库的款项，材料库是94年二建与电厂单独进行结算的，结算的金额是23452.69元，扣除原八道江区第二建筑公司实际支出，余款原八道江区第二建筑公司应给付张社勋，余款没有给张社勋还要让张社勋出钱错误。7、判决按银行同期存款利率计算利息太低了。8、应按照249593元提取费用。电厂供料55117元不在结算书内。住建局针对张社勋的上诉答辩如下，张社勋的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。浑江区住建局上诉称，一、住建局与本案没有关联，不应作为被告。原八道江区第二建筑公司虽然是上诉人出资成立的集体所有制企业，1999年更名为白山市八道江区城建维修处。但2013年4月住建局根据上级要求将白山市八道江区城建维修处按照法定程序进行注销。注销前住建局于2013年5月30日在长白山日报发布注销公告，通知债权债务人于见报45日内与住建局联系。公告期结束后住建局依法对白山市八道江区城建维修处进行了清算，并出具了清算报告。张社勋与原白山市八道江区城建维修处在住建局办理注销期间不存在债权债务关系，如果存在，张社勋应在公告期间向住建局联系申报债权，张社勋在公告期内没有申报债权，属自己放弃权利。后果应由其自己承担。二、再审认定本案电厂文化宫和招待所维修工程系张社勋自己承包属事实认定错误。1、电厂文化宫工程是尚忠宝通过其亲属联系承包，工程施工过程中尚忠宝一直在工地管理，这些事实张社勋在整个庭审中是认可的。维修处提供的会议纪要张社勋也自认如果盈利多给尚忠宝一些。如果二人不是合伙关系，张社勋不可能谈到盈利，尚忠宝也不可能给张社勋管理工地不拿工资。张社勋自述其个人承包电厂文化宫工程明显不符合常理。2、1993年10月14日尚忠宝以原八道江区第二建筑公司名义与电厂招待所签订的维修协议，该合同加盖双方单位公章和双方单位实际负责人名章，经办人是尚忠宝。该合同是1994年1月被张社勋与尚忠宝因合伙产生纠纷，张社勋退出双方合伙工程，电厂招待所未完工程由尚忠宝履行完毕。如果电厂工程全部是张社勋承包，二人发生纠纷，离开公司的应该是尚忠宝，由张社勋履行全部合同。而事实是张社勋离开工地，由尚忠宝实际履行了未完工工程。住建局认为，通过上述事实完全可以明确，电厂工程是张社勋和尚忠宝二人合伙承包。三、住建局已完全履行了合同给付义务。张社勋和尚忠宝1993年在电厂承包的两个单项工程，原八道江区第二建筑公司已根据合同约定履行了付款义务。电厂招待所工程是尚忠宝代表原八道江区第二建筑公司与电厂招待所签订，招待所工程款二建公司给付尚忠宝，符合法律规定。原八道江区第二建筑公司不欠张社勋和尚忠宝二人工程款。综上，应驳回张社勋的诉讼请求。张社勋针对浑江区住建局的上诉答辩如下，浑江区住建局的上诉理由不成立，没有新的事实依据，应驳回其诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，1、白山市浑江区住房和城乡建设局是本案适格当事人。其理由为，原白山市八道江区第二建筑公司系浑江区住建局投资成立，后更名为白山市八道江区城建维修处。案件审理期间，原白山市八道江区城建维修处未经清算，被浑江区住建局撤销，其营业执照被白山市工商行政管理局注销。浑江区住建局主张其于2013年5月30日在长白山日报发布注销公告，通知债权人和债务人申报债权、债务，张社勋未在公告期内申报债权，属自己放弃权利。经查，浑江区人民法院（2013）浑民二初字第202号案件立案日期为2013年5月7日，因此浑江区住建局发布公告时，本案尚在诉讼中，并非张社勋不申报债权，浑江区住建局明知与张社勋之间的合同纠纷尚未审结，仍未经清算将原八道江区城建维修处撤销。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”的规定，浑江区住建局是本案适格的当事人。2、关于电厂文化宫及电厂招待所二项工程承包人应认定为张社勋。1993年5月5日张社勋以原八道江区第二建筑公司的名义与电厂修缮分厂签订文化宫改造施工承包协议，双方加盖单位公章，浑江发电厂修缮分厂张峰山（该厂主任）、郭志峰（该厂综合班班长），原八道江区第二建筑公司王义芳（法人）、张社勋分别盖了名章。1993年5月18日张社勋与原八道江区第二建筑公司签订了建筑工程经济承包合同书，加盖了单位公章，有法人代表王义芳名章及张社勋的签字。1993年10月14日，尚忠宝以原八道江区第二建筑公司的名义与电厂招待所签订维修工程合同加盖双方单位公章。由电厂招待所副经理刘伟新，原八道江区第二建筑公司刘家振，尚忠宝分别盖了名章，合同第二条第二款规定，工程核定、材料找差应按1994年吉林省维修定额结算。此时刘家振不是法人代表，只是公司办公室主任，对外无权签订合同；1993年签订的维修工程合同，且当年竣工、当年结算的工程，1993年结算，工程核定、材料找差，按1994年吉林省维修定额结算。1993年度是无法确定1994年结算定额的，该合同与客观事实相悖，不予采信。尚忠宝提供与原八道江区第二建筑公司签订的内部承包经营合同，甲方是原八道江区第二建筑公司，乙方是尚忠宝，签订时间是1994年1月1日，竣工时间也是1994年1月1日，有刘家振、尚忠宝名章。此时法人代表是王义芳，刘家振不是法定代表人，对外无权签订合同，故该合同无法律效力。白山市中级人民法院审理（2003）白山民二再字第4号再审案件时，尚忠宝提供了内部承包合同格式合同，甲方是原八道江区第二建筑公司，乙方是尚忠宝，签订合同的时间是1993年9月14日，竣工时间是1993年12月30日，合同上无工程项目及金额。有刘家振签字，盖有尚忠宝名章。该合同签订时间是1993年9月14日，此时刘家振不是法人代表（1994年1月6日之后才是该单位法人代表），法人代表是王义芳。白山市市名是经国务院民政部批准，于1994年4月1日由原浑江市更名而来，而本案合同签订时间是1993年9月14日，加盖名章是原八道江区第二建筑公司。是不真实的，该合同与客观事实不符，不予采信。综上，电厂文化宫及电厂招待所二项工程承包人应认定为张社勋。浑江区住建局主张电厂文化宫工程是张社勋和尚忠宝合伙，电厂招待所工程是尚忠宝个人承包，但所提供的以上证据均不足以证明其主张，故本院对浑江区住建局的该项主张不予支持。3、电厂文化宫维修及招待所二项工程费用应认定为303912.00元。（1）、文化宫贴理石砖工程价款33533.00元，文化宫铝合金工程价款80912.00元，文化宫喷漆换玻璃工程价款45277.00元，舞厅后补项工程价款3207.00元，四张结算书的工程款为162929.00元，外加电厂提供材料扣款55117.00元及电厂招待所一张结算书44866.00元，以上合计为262912.00元与1994年张社勋起诉（94卷一，第3页）时诉状第三页及被告答辩状（94卷一，第12页），且时任原八道江区第二建筑公司法定代表人刘家振1994年11月1日的询问笔录（94卷一，第15页）、原八道江区第二建筑公司上诉状（94卷一，第152页）及电厂工地款项明细表中计收262912.00元［（电厂工地转款207795.00元＋电厂供料扣款55117.00元）（94卷一，第101页）］、94卷二第79页的庭审笔录原八道江区第二建筑公司承认（262912.00元）的工程款相符。（2）、电厂招待所有二个结算书即44866.00元（已计算在电厂文化宫款项之内）及41798.00元。因张社勋1994年8月31日诉状称为41000.00元（94卷一，第3页）、张社勋庭审笔录承认41000.00元（94卷一，第122页）、原八道江区第二建筑公司法定代表人刘家振1994年11月1日的询问笔录（94卷一，第17页）、庭审笔录原八道江区第二建筑公司承认电厂结算41000.00元（94卷一，第125页）与2008年8月8日吉林常春司法鉴定所出具的吉常司法（2008）文鉴字第8W－5号的鉴定结论中认定的“93年12月30日检材封面总造价后面的数字41798是将原写的“、31876勾抹后重新书写的”，故对93年12月30日结算书中招待所安装暖气片41798元不予采信。经审查并结合相关事实，认定为41000.00元为宜。关于张社勋主张电厂提供材料款55117.00元不应当计算在工程总造价中，即不应该计算管理费和税金的问题。因电厂提供材料款是工程总造价的一部分，并且按照1994年5月5日张社勋与区二建公司签订的建设工程经济承包合同书，第三条：费用交纳，第1项，按所承包工程的决算值总造价上缴管理费。且张社勋一审起诉时主张电厂文化宫维修工程总造价262912元，扣除管理费及税金尚欠工程款26135.34元和（1994）年八经初119号卷宗第51页，张社勋提交的账单中也将材料款55117计算在总造价中，并一起计算的管理费和税金。故张社勋的该项上诉主张不能成立，应予驳回。综上，电厂二项工程费用为303912.00元（262912.00元＋41000.00元）4、电厂材料库返修费用应认定为17681.00元。浑江发电厂安装公司94年9月20日注明情况属实并加盖公章的材料（94卷一，第92页）、张社勋庭审时称，关于坏的地方应去修，电厂也告诉过我，但公司领导不让我去修，不给款买料（94卷一，第126页）、94卷一第85页的判决书认定返修费用2772.00元及06卷第143页认定的返修费为17681.00元，故应认定原八道江区第二建筑公司扣返修费用合理。因双方对返修费用的数额不能达成协议，根据2003年11月4日鉴定人员楚洪庆出具的原区法院与中院的鉴定经过的证明材料，应认定返修费为17681.00元为宜。故对张社勋关于电厂材料库返修费用不应从工程中扣除及其数额的主张不予支持。5、关于张社勋主张不应按照银行同期存款利率计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”张社勋请求支付滞纳金的请求，因每次转款时间不确定，支付利息的时间应以第一次起诉的时间（1994年8月31日是）为宜。故应按照欠付的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律欠准，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持白山市浑江区人民法院（2014）浑民二再初字第4号民事判决第二项，即“驳回被告的反诉请求。”第三项，即“驳回尚忠宝的诉讼请求。”第四项，即“原告张社勋交纳的保全费500.00元、鉴定费500.00元，由原告张社勋承担；白山市八道江区城建维修处交纳的鉴定费5800.00元，由原告承担1000.00元，被告承担4800.00元。”二、变更白山市浑江区人民法院（2014）浑民二再初字第4号民事判决第一项，即“被告于判决生效后10内给付原告工程款人民币47436.93元，自1994年9月1日起按银行同期存款利率计算利息至还款之日止。”为“上诉人白山市浑江区住房和城乡建设局于判决生效后10内给付上诉人张社勋工程款人民币47436.93元，自1994年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息至还款之日止。”本案案件受理费2446.00元，由张社勋承担647.60元，白山市住房和城乡建设局承担1798.40元；反诉费170.00元由白山市住房和城乡建设局承担；尚忠宝交纳的诉讼费1010.00元，由尚忠宝承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵希海代理审判员 杜文广代理审判员 李晓光二〇一五年九月十五日代书 记员 宋延良 关注公众号“”