（2016）渝高法民终字第00126号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2015-10-27
案件名称
重庆润福置业有限公司与重庆双福建设开发有限公司,重庆恒滨建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
法院
重庆市高级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆润福置业有限公司,重庆恒滨建设（集团）有限公司,重庆市双福建设开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百二十三条第一款；《中华人民共和国合同法》：第九十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝高法民终字第00126号上诉人（原审被告）：重庆润福置业有限公司，住所地重庆市江津区双福工业园拆迁安置综合楼A区1幢2－2号。法定代表人：张合，该公司董事长。委托代理人：李勇，男，汉族，1967年12月20日出生，住重庆市南岸区。委托代理人：曹银涛，重庆瑞月永华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆恒滨建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区海棠新街1号负1层20号。法定代表人：王丹，该公司董事长。委托代理人：张有德，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市双福建设开发有限公司，住所地重庆市江津区双福双河社区。法定代表人：何林蔚，该公司执行董事。委托代理人：王建宇，重庆兴众律师事务所律师。上诉人重庆润福置业有限公司（以下简称润福置业公司）与被上诉人重庆恒滨建设（集团）有限公司（以下简称恒滨建设公司）、被上诉人重庆市双福建设开发有限公司（以下简称双福开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年11月18日作出（2013）渝五中法民初字第00622号民事判决，润福置业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月23日、2015年9月1日公开开庭审理了本案，润福置业公司的委托代理人曹银涛、李勇，恒滨建设公司的委托代理人张有德，双福开发公司的委托代理人王建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：恒滨建设公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，润福置业公司具有房地产开发经营资质。2010年4月26日，重庆市双福新区管理委员会（以下简称双福新区管委会）与润福置业公司签订《保障住房项目投资协议》，约定由润福置业公司投资约2亿元在双福新区建设约112901.2平方米的保障住房，房屋建好后由双福新区管委会按照约定回购。项目名称为双福新区保障住房投资建设项目。后双福开发公司与润福置业公司签订《委托代建合同书》，该合同注明仅用于办理相关手续，涉及项目的管理、结算等以润福置业公司与双福新区管委会签订的《保障住房项目投资协议》为准。2010年5月10日，双福开发公司、润福置业公司作为发包人，恒滨建设公司作为承包人签订了《江津双福渝惠还房项目建设工程施工合同》，约定：工程名称为江津双福渝惠还房项目，工程地点为江津双福新区，工程建筑面积约112920.16平方米，工程承包范围包括基础、主体、装饰、环境、道路等施工图示工程内容，具体详见《补充协议》，合同价款暂定10170万元。2010年5月10日，润福置业公司与恒滨建设公司签订了《江津双福渝惠还房项目多层工程建设工程施工合同》（以下简称《多层工程施工合同》），约定：工程名称为江津双福渝惠还房项目多层工程，建筑面积约69733.78平方米，承包范围为基础、主体、装饰、环境、道路等施工图示工程内容，详见《补充协议》，合同价款暂定5920万元。该合同“专用条款”约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法详见“补充条款”。“补充条款”约定：“执行重庆市建筑工程2008定额及相关配套文件（以下简称‘重庆2008定额’），多层不下浮，总包配合费按规定计取。”同日，润福置业公司又与恒滨建设公司签订了《双福渝惠还房项目多层建设工程施工合同补充协议》（以下简称《多层补充协议》），约定：合同价款为59163307.93元［（详见附表三）不含桩基和土石方工程、消防、报警、暖通、水箱泵房工程］；最终造价在合同价款的基础上按双方认可的设计变更、材料调差（见13.2.1）、工程签证进行结算。该协议13.2.1条约定：“三材”由双方在开工时确定合理单价，商品砼、钢材价格浮动控制在±3%，地材及未计价材价格控制在±5%范围，价格波动超过控制范围部分按实调整，其余材料按2010年第二期重庆造价信息一次确定价格。该协议还包括三份附件，其中附件二是恒滨建设公司出具的《承诺书》，承诺内容为：“1.工程造价：在双方约定的承包范围内，允许进行设计调整变更，预算报价中不包含基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程，商品砼、钢材价格浮动控制在±3％，地材及未计价材价格控制在±5％范围，我司承诺按附表三预算价格承包本工程。……”附件三为《江津双福还房项目多层工程预算情况》，合计预算总造价为59163307.93元。同日，润福置业公司、恒滨建设公司还签订了《江津双福渝惠还房项目高层工程建设工程施工合同》（以下简称《高层工程施工合同》）及《双福渝惠还房项目高层建设工程施工合同补充协议》（以下简称《高层补充协议》），其内容除建筑面积约43186.38平方米、价款金额暂定4250万元等内容不同外，其余内容与《多层工程施工合同》、《多层补充协议》相同。《高层补充协议》亦包括三份附件，其中附件二为恒滨建设公司出具的《承诺书》，内容与《多层补充协议》附件二的《承诺书》基本相同，附件三为《江津双福还房项目高层工程预算情况》，合计预算总造价为42511487.52元。上述合同及补充协议由润福置业公司与恒滨建设公司实际履行，恒滨建设公司组织人员进场施工，润福置业公司在施工过程中履行了支付工程进度款、签证、质量监督、组织验收等合同义务。后双方在施工过程中就工程进度款的支付、停工等问题发生纠纷。2011年11月2日，润福置业公司向恒滨建设公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知》，主要内容为：恒滨建设公司未按施工组织方案和施工进度时间节点组织施工，从2011年8月起一直处于停工状态，且经催告后拒不复工，故根据双方签订的《多层补充协议》、《高层补充协议》第16.1.2条、第16.1.4条、第16.1.5条之约定以及《合同法》第93条第2款、第94条、第96条之规定，解除双方签订的《多层工程施工合同》、《多层补充协议》、《高层工程施工合同》、《高层补充协议》。该通知同时还载明了合同解除后的结算、质量整改等后续处理问题。2011年11月9日，恒滨建设公司与润福置业公司签订《会议纪要》，主要内容为：“一、双方本着负责任的态度，同意解除2010年5月10日签订的《多层工程施工合同》、《高层工程施工合同》。二、为妥善解决善后工作，由润福置业公司、恒滨建设公司、监理单位三方组成已完项目的清算认定小组。……五、双方就已完工程实体进行交接，并以书面的影像资料存档。交接完毕后，恒滨建设公司、润福置业公司签字确认，此工作在2011年11月19日前完成。六、已完部分的变更、洽商等未签字部分，双方根据实事求是的精神予以补签确认，未完善签字手续的技术质量资料，按有关标准、规范、规程予以确认补签。……八、双方加快对结算的办理工作，对有争议部分进行协商处理，结算工作在2011年12月31日完成。结算完成后，尾款在一个月内予以支付。”2012年9月6日，双方签订《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》，主要内容为：“1.由于双方中途协商解除合同，所有的竣工图由润福置业公司自行完善并归档，在归档资料中，竣工资料移交档案馆时恒滨建设公司应积极配合，如在资料验收过程中因恒滨建设公司资料有问题，恒滨建设公司应整改合格。恒滨建设公司不再提供竣工图，恒滨建设公司必须完善签字手续，但其他的技术资料按完成的工作内容进行提供。2.恒滨建设公司于9月14日前将相关验收资料报送润福置业公司，由润福置业公司牵头组织监理等单位完善签章手续，力争在9月底前完成基础及主体结构验收工作。3.关于多层有局部楼板裂缝及高层窗台板倾斜问题，由恒滨建设公司派人查看核实后，与润福置业公司共同确定处理方案。4.关于工程结算事宜，竣工图不作为结算资料，按施工图＋变更＋材料价差＋其他费用＋完成情况统计表遵循合同原则进行增减调整，双方立即派专人进行工程量的核对并予以认可，对双方认为有争议的部分，按求大同存小异的原则，将工程量核对后搁置一边，双方在最终结算定案时务实协商解决。”后因双方未就工程验收及结算达成一致意见，恒滨建设公司遂提起本案诉讼，请求判决润福置业公司、双福开发公司连带支付工程款810万元（暂定，具体金额以鉴定为准）。一审另查明：李勇是恒滨建设公司案涉工程项目负责人，恒滨建设公司于2011年5月22日向润福置业公司出具《委托函》，内容为：“我司特委托双福项目部李勇就江津双福渝惠还房项目的合同交流、谈判及收款事宜，作全权委托办理，每次谈判的纪要等，须李勇签字及我司盖章后方能生效。”另外，恒滨建设公司于2011年8月27日给润福置业公司的往来函件中确认郑勇、胡兵系恒滨建设公司现场材料员。一审审理中，恒滨建设公司对案涉工程造价申请司法鉴定，经一审法院委托，重庆海特工程造价咨询有限责任公司（以下简称海特造价公司）于2014年4月29日作出渝海特鉴字（2014）第04-02号《司法鉴定报告》。鉴定结论为：江津双福渝惠还建房项目工程采用按实结算金额为90885249.77元，包括土建工程造价、安装工程造价、签证单部分造价、材料价差调整费用、临时设施费用差值费用部分；采用原投标价格水平扣除未做部分结算金额为79945063.72元，包括土建工程造价、安装工程造价、签证单部分造价、材料价差调整费用部分。此外，工程解除合同后补偿重庆茂发建筑劳务有限公司、重庆贵泰建筑劳务有限公司、重庆市创宇建筑劳务有限公司（以下简称茂发等劳务公司）费用133万元，因无法调查解除合同原因，本鉴定未计入双方结算金额，此项费用应由哪方承担由法院进行认定。一审审理中，双福开发公司陈述双福开发公司与双福新区管理委员会系同一单位两块牌子。三方当事人均认可，案涉工程系双福开发公司委托润福置业公司代建，建好后由双福开发公司回购。案涉工程的施工由恒滨建设公司与润福置业公司实际履行，双福开发公司未实际履行案涉工程与润福置业公司、恒滨建设公司签订的《多层工程施工合同》、《高层工程施工合同》。一审审理中，恒滨建设公司与润福置业公司通过对账确认润福置业公司已付工程款无争议部分为83230082元，有争议部分为1355509.87元。有争议部分分别为：1.2011年4月2日通过银行转账支付给恒滨建设公司项目负责人李勇50万元；2.2011年10月13日通过银行转账支付给案外人陶家明材料款32000元，由恒滨建设公司项目负责人李勇出具了委托代付的委托书；3.2012年2月9日通过银行转账支付给案外人何良友15876元，恒滨建设公司材料员胡兵予以签字认可；4.润福置业公司因验收产生的实体检测费451920元、地下车库楼板开裂自行处理产生费用15万元、多层预留预埋整改费用5.5万元、高层28号楼预埋洞口质量整改费用42500元；5.2011年8月26日因现场管理人员打架产生医疗费2.8万元，恒滨建设公司项目负责人李勇作为担保人在纠纷当事人就医疗费用达成的协议上签字；6.2011年10月24日、2011年11月14日润福置业公司垫付电费27863元、水费26820.87元；7.2011年8月26日润福置业公司支付租用挖机、推土机的费用25530元。一审审理中，润福置业公司认为案涉工程合同价款采用包干价，并主张恒滨建设公司在作为《多层补充协议》、《高层补充协议》附件的《承诺书》中予以确认。恒滨建设公司则认为双方并未约定合同价款采用包干价，恒滨建设公司在作为《多层补充协议》、《高层补充协议》附件的《承诺书》中作出的承诺仅是工程预算价格，并非以此作为案涉工程包干合同价款，合同中明确约定合同价款采用可调价格，并按“重庆2008定额”进行调整，因而工程造价应按“重庆2008定额”据实调整。对此，双方对鉴定机关作出的工程造价结论各持己见，协商未果。一审法院认为，恒滨建设公司与润福置业公司、双福开发公司签订的《江津双福渝惠还房项目建设工程施工合同》，以及恒滨建设公司与润福置业公司签订的《多层工程施工合同》、《多层补充协议》、《高层工程施工合同》、《高层补充协议》，虽系各方当事人的真实意思表示，但由于上述合同涉及的江津双福渝惠还房项目系保障房建设项目，根据相关法律、法规规定，该工程施工建设必须依法进行招投标，而案涉工程在双方未进行招投标的情况下直接发包给恒滨建设公司施工，违反法律、法规强制性规定，上述合同及协议均无效。但鉴于该工程现已竣工验收合格并交付使用，恒滨建设公司主张润福置业公司支付工程价款，符合法律规定，应予支持。恒滨建设公司所施工工程的造价可参照合同约定予以确认。但审理中，恒滨建设公司与润福置业公司就工程造价的结算标准、恒滨建设公司已付工程款及双福开发公司是否应承担连带责任存在争议，一审法院对此评述如下：一、关于恒滨建设公司施工工程造价如何确认的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，恒滨建设公司与润福置业公司在《多层工程施工合同》、《高层工程施工合同》中约定多层工程价款暂定5920万元、高层工程价款暂定4250万元，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整执行“重庆2008定额”及相关配套文件，多层不下浮，总包配合费按规定计取。同时，双方又在《多层补充协议》、《高层补充协议》中约定在多层工程合同价款为59163307.93元、高层工程合同价款为42511487.52元的基础上，按双方认可的设计变更、材料调差、工程签证进行结算。恒滨建设公司与润福置业公司在上述施工合同及补充协议中关于工程价款的约定并不矛盾，也不存在结算标准的变更。因施工合同中约定的合同价款为暂定，而补充协议中虽对合同价款予以明确，但从约定的具体事项来看，补充协议中的合同价款并非确定不变，尽管恒滨建设公司在补充协议中对工程造价作出了承诺，但从该承诺的内容来看，恒滨建设公司明确的是工程的预算价，并未作出以该工程预算价包干施工的意思表示，因而双方在补充协议中约定的合同价款并非合同包干价，故双方在补充协议中并未就合同中关于合同价款采用“重庆2008定额”可调价格据实调整作出了实质性的变更，润福置业公司主张合同系包干价缺乏事实依据，一审法院不予采信。而鉴定中涉及的工程解除合同后补偿茂发等劳务公司费用133万元的问题，因该款系恒滨建设公司与茂发等劳务公司之间发生，恒滨建设公司在庭审中未举示充分的证据证明该款应由润福置业公司支付，故该款不应计算在工程造价中。综上，根据双方施工合同及补充协议关于合同价款结算标准，本工程造价应采信海特造价公司按照合同约定据实结算作出的鉴定结论，即案涉工程造价应确定为90885249.77元。二、关于润福置业公司已付工程款的确认问题。诉讼中，双方一致确认润福置业公司已付恒滨建设公司工程款无争议部分为83230082元。此外，双方对润福置业公司支付的其他7笔款项存在争议，一审法院作出如下认定：1.2011年4月2日润福置业公司通过银行转账支付给恒滨建设公司项目负责人李勇的50万元。该笔费用有恒滨建设公司项目负责人李勇出具给润福置业公司的借条予以确认，审理中已查明恒滨建设公司曾向润福置业公司出具委托函，告知其全权委托李勇就案涉工程办理合同交流、谈判及收款事宜等，故李勇以出具借条的形式在润福置业公司领取的50万元借款理应作为恒滨建设公司已付工程款。2.2011年10月13日润福置业公司通过银行转账支付给案外人陶加明的材料款32000元。由于该款有恒滨建设公司项目负责人李勇向润福置业公司出具的委托书确认其同意陶加明的河沙款由润福置业公司支付后从其工程款中扣除，故该笔款项应纳入已付工程款范围。3.2012年2月9日润福置业公司通过银行转账支付案外人何良友的15876元材料款。由于该材料款有润福置业公司举示的由恒滨建设公司材料员胡兵在送货单上的签字予以证实，故应认定恒滨建设公司已实际收到该材料，但恒滨建设公司未能举示充分证据证明其就胡兵收到的上述材料已另行付款，现润福置业公司已将材料款实际支付给案外人何良友，故该笔款项应纳入已付工程款范围。4.润福置业公司通过银行转账支付的因验收产生的实体检测费451920元、地下车库楼板开裂自行处理产生费用15万元、多层预留预埋整改费用5.5万元、高层28号楼预埋洞口质量整改费用42500元。关于实体检测费，虽然双方在施工过程中并未明确约定该费用应由哪方承担，但由于恒滨建设公司与润福置业公司在协商解除建设工程施工合同时形成的会议纪要中明确确认恒滨建设公司、润福置业公司应完成恒滨建设公司已完工程的验收及交接，双方在协商解除施工合同后均有义务对恒滨建设公司已完工程质量进行验收确认及交接，故对恒滨建设公司已完工程进行质量检测而发生的451920元实体检测费应由双方共同承担，润福置业公司现已实际支付451920元检测费，恒滨建设公司应承担225960元，该款应在欠付工程款中予以扣除。润福置业公司主张的车库楼板开裂、多层预留预埋、高层28号楼预埋洞口质量整改等费用，因上述费用系润福置业公司单方与案外人形成，未得到恒滨建设公司认可，其真实性无法确认，润福置业公司主张该费用为已付工程款缺乏足够的事实依据，故不予支持。5.润福置业公司代付医疗费2.8万元。该费用是2011年8月26日因案涉施工现场管理人员打架而产生的医疗费，已由润福置业公司垫付，由于恒滨建设公司项目负责人李勇作为担保人在纠纷当事人就医疗费用达成的协议上签字确认由恒滨建设公司代为支付，故润福置业公司实际支付的此项费用应在欠付工程款中予以扣除。6.2011年10月24日、2011年11月14日润福置业公司垫付的电费27863元、水费26820.87元。由于上述电费、水费均发生在双方解除合同前，而在双方解除合同前因案涉工程产生的电费、水费理应由恒滨建设公司支付，故润福置业公司代为支付的上述电费、水费应在欠付工程款中予以扣除。7.2011年8月26日润福置业公司支付租用挖机、推土机的费用25530元。由于润福置业公司出示的证据系复印件，无相应的证据予以佐证，故润福置业公司主张该费用应纳入已付工程款证据不足，不予支持。综上，润福置业公司已付工程款应认定为84086601.87元，润福置业公司欠付恒滨建设公司的工程款应认定为6798647.9元。三、关于双福开发公司是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，双福开发公司、润福置业公司虽然曾共同作为发包人与恒滨建设公司就案涉工程签订了《江津双福渝惠还房项目建设工程施工合同》，但由于在施工过程中双方当事人均知晓该工程系双福开发公司委托润福置业公司代建，双福开发公司作为委托人从未参与该施工工程的履行，而是由受托人润福置业公司与恒滨建设公司实际履行，恒滨建设公司作为施工单位未与双福开发公司形成施工合同关系，其合同的相对方仅为润福置业公司。该事实说明恒滨建设公司在明知双福开发公司与润福置业公司系委托代建关系的情况下，选择了润福置业公司作为合同相对人履行合同，故恒滨建设公司要求双福开发公司承担工程款支付的连带责任于法无据，不予支持。综上所述，润福置业公司应向恒滨建设公司支付的工程款为6798647.9元，一审法院对润福置业公司的相应诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉法法》第六十五条之规定，判决：一、润福置业公司于本判决生效后十日内支付恒滨建设公司工程款6798647.9元；二、驳回恒滨建设公司的其他诉讼请求。案件受理费68500元，鉴定费48万元，合计548500元，由恒滨建设公司负担109700元，由润福置业公司负担438800元。润福置业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法予以改判。主要事实和理由：1.在作为《多层补充协议》、《高层补充协议》附件的《承诺书》中，恒滨建设公司明确承诺在预算报价中不包含基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程，商品砼、钢材价格浮动控制在±3％，地材及未计价材价格控制在±5％范围的条件下，同意按附表三的预算价格承包案涉工程，故双方对于附表三载明的预算价格部分采用的是包干价，一审判决采信鉴定报告中的按实结算金额错误。2.通过双方的往来函件可以证明双方对合同价款采用的是包干价，尤其在恒滨建设公司于2010年10月8日向润福置业公司发送的《江津双福渝惠还房工程需解决的问题报告》中明确承认“我们是包干价”，也可以印证一审判决采信鉴定报告中的按实结算金额错误。3.《多层补充协议》、《高层补充协议》之所以对计价依据、执行定额、工程取费标准等进行了约定，是因为在施工过程中往往存在设计变更、材料调差、新增工程等情形，上述标准系为此而设定，并不表明应当根据上述标准据实结算工程造价。4.恒滨建设公司完成的工程存在楼板开裂、屋面漏水、梁柱钢筋变形等诸多质量问题，经催告恒滨建设公司拒不整改，润福置业公司委托他人进行整改产生的247500元整改费用应当在工程款中进行扣除。5.根据双方的约定，已完工程应当扣除工程造价的3%作为质保金，一审判决对此未予认定错误。6.润福置业公司委托中国人民解放军后勤工程检测中心（以下简称后工检测中心）对案涉工程进行了检测，尽管后工检测中心出具的《检测报告》证明恒滨建设公司承建的工程主体结构合格，但恒滨建设公司作为施工方负有举证证明其施工的工程质量合格的义务，故润福置业公司对工程进行质量检测所发生的451920元检测费应当由恒滨建设公司承担，一审判决认定由双方进行分担错误。恒滨建设公司答辩称：1.双方在《多层工程施工合同》、《多层补充协议》、《高层工程施工合同》、《高层补充协议》以及2012年9月6日的《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》中均明确约定案涉工程造价应据实结算，《多层工程施工合同》、《高层工程施工合同》第五条更是明确约定该价格为暂定价格，而非包干价，因此，一审判决认定按照“重庆2008定额”据实结算工程造价并无不当。2.案涉工程是否需要维修、需要产生多少维修费用均无法确定，且润福置业公司对质保金和维修费用在一审中均未提出主张，故质保金和维修费用均不应扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，润福置业公司的上诉请求均不成立，请求驳回上诉，维持原判。双福开发公司答辩称：一审判决认定案涉合同实际由恒滨建设公司和润福置业公司履行，双福开发公司不应承担责任是正确的，请求二审法院对此予以维持。二审中，润福置业公司举示了如下证据：1.恒滨建设公司与茂发等劳务公司签订的《合同解除协议》，拟证明润福置业公司支付的工程款超过工程结算价款的原因是润福置业公司代替恒滨建设公司向案外人支付了劳务费用。2.《工程预算书》，拟证明案涉合同约定的价格标准的具体构成。恒滨建设公司质证后认为，润福置业公司举示的证据均不是新证据；《合同解除协议》与本案不具有关联性；《工程预算书》并非合同内容，不能作为工程结算的依据。本院认为，润福置业公司举示的证据均与本案不具有关联性，故本院对上述证据均不予采信。二审中，润福置业公司向本院申请对案涉工程造价进行补充鉴定，鉴定方式为“以施工图确定的工程量按照‘重庆2008定额’分别计算出案涉工程多层、高层关于土建、给排水、电气部分的工程造价，再根据恒滨建设公司对该部分所报的价格分别确定案涉工程土建、给排水、电气部分的下浮比例，最后再根据双方在2012年9月6日形成的《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》中确定的已完工程量中涉及土建、给排水、电气部分工程进行相应比例的下浮，以最终确定案涉工程的工程造价”。经本院委托海特造价公司作出渝海特鉴字（2015）第08－31号《补充鉴定报告书》，结论为：案涉工程的工程造价为84748219.27元。本院二审查明：《多层补充协议》、《高层补充协议》第14.6条约定：“质保金为工程结算造价的3%。保修期满1年后10日内，退还50%的质保金（无息）；保修期满2年后10日内，退还30%的质保金（无息）；防水保修期满（五年）后经验收同意，结清余下的质保金（无息）。”本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、恒滨建设公司所做工程的工程造价应当如何确定；二、质保金、维修费用、检测费用是否应当从应付工程款中扣除。一、关于工程造价如何确定的问题。首先，双方在《多层工程施工合同》、《高层工程施工合同》中虽约定合同价款暂定5920万元、4520万元，但在“专用条款”中又约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法详见“补充条款”。“补充条款”约定：“执行‘重庆2008定额’，总包配合费按规定计取。”由此可见，双方对工程造价采取的是可调价格方式，即双方约定的合同价款仅系暂定价，最终的工程造价应当以“重庆2008定额”为标准进行调整，但双方对合同价款进行调整的具体范围约定不明，需根据其他约定予以确定。恒滨建设公司认为根据上述约定即可认定双方约定的是根据“重庆2008定额”据实确定工程造价，理由不充分。其次，双方在《多层补充协议》、《高层补充协议》中另行约定，合同价款分别为59163307.93元、42511487.52元［（详见附表三）不含桩基和土石方工程、消防、报警、暖通、水箱泵房工程］；最终造价在合同价款的基础上按双方认可的设计变更、材料调差（见13.2.1）、工程签证进行结算。而《多层补充协议》、《高层补充协议》附表三系对多层工程、高层工程中涉及土建、给排水、电气部分工程所作的预算，其金额与《多层补充协议》、《高层补充协议》中载明的合同价款相同。在《多层补充协议》、《高层补充协议》附件二恒滨建设公司出具的《承诺书》中，恒滨建设公司明确承诺“工程造价：在双方约定的承包范围内，允许进行设计调整变更，预算报价中不包含基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程，商品砼、钢材价格浮动控制在±3％，地材及未计价材价格控制在±5％范围，我司承诺按附表三预算价格承包本工程。”由此可见，恒滨建设公司在“允许进行设计调整变更，预算报价中不包含基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程，商品砼、钢材价格浮动控制在±3％，地材及未计价材价格控制在±5％范围”的条件下，同意按照附表三对土建、给排水、电气部分所确定的预算价格来承担工程。在此种情况下，对双方约定的结算方式应当理解为：双方对《多层补充协议》、《高层补充协议》附表三中涉及土建、给排水、电气部分工程的价格约定为包干价，而对基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程，以及工程在建设过程中涉及的设计变更、现场签证部分工程约定为据实结算，结算的标准即为“重庆2008定额”。对于材料调差，则应根据《多层补充协议》、《高层补充协议》第13.2.1条进行确定，即“三材由双方在开工时确定合理单价，商品砼、钢材价格浮动控制在±3%，地材及未计价材价格控制在±5%范围，价格波动超过控制范围部分按实调整，其余材料按2010年第二期重庆造价信息一次确定价格”。因此，一审判决认定案涉工程造价均应按照“重庆2008定额”据实进行调整结算，并进而采信海特造价公司按实结算金额90885249.77元与双方的约定不符，应当予以纠正。最后，除根据“重庆2008定额”据实确定工程造价外，海特造价公司在一审中还作出了第二种鉴定意见，即采用“扣减法”将案涉工程造价确定为79945063.72元，其计算原理为“在原投标预算的基础上，未施工的内容全部扣除，已施工部分按照合同包干价的工程量计算进入结算（桩基、土石方、消防、设计变更、材料调差、工程签证除外）”。由于双方在合同解除后签订的《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》中已对已完工程量的计算原则进行了确定，即“竣工图不作为结算资料，按施工图＋变更＋材料价差＋其他费用＋完成情况统计表遵循合同原则进行增减调整”，由此确定的工程量与采用“扣减法”确定的工程量并不能完全等同。同时，海特造价公司采用“扣减法”扣除涉及《多层补充协议》、《高层补充协议》附表三中关于土建、给排水、电气部分工程造价时所采用的价格标准与确定该部分工程预算价格时的价格标准亦不一致。因此，海特造价公司采用“扣减法”所确定的工程造价79945063.72元亦有不当之处，亦不应予以采信。在此基础上，由于双方在合同解除后签订的《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》中已对已完工程量的计算原则进行了确定，理应据此确定恒滨建设公司已完工程的工程量。而工程单价则应根据双方合同约定的计价原则来确定，即涉及基础和土石方、消防、报警、暖通、水箱泵房工程以及设计变更、现场签证部分工程应当以“重庆2008定额”为标准，而土建、给排水、电气部分工程则应根据包干价进行确定。在案涉工程系未完工程的情况下，土建、给排水、电气部分工程的单价难以确定，润福置业公司由此在二审中申请通过“以施工图确定的工程量按照‘重庆2008定额’计算出土建、给排水、电气部分工程的工程造价，再根据恒滨建设公司对该部分所报的包干价59163307.93元、42511487.52元分别确定案涉工程土建、给排水、电气部分工程的下浮比例，并进而对《渝惠还房项目验收及结算工作会议纪要》中确定的已完工程量中涉及土建、给排水、电气部分的工程造价进行相应比例的下浮，以最终确定案涉工程的工程造价”的方法对案涉工程造价进行补充鉴定。润福置业公司提出的鉴定方法更符合公平原则以及双方的合同约定，本院予以准许。经本院委托海特造价公司根据上述方法作出《补充鉴定报告书》，认定案涉工程的造价为84748219.27元，本院对该鉴定意见予以采信。恒滨建设公司主张上述鉴定方法没有合同依据，理由不成立，本院不予采信。二、关于质保金、维修费用、检测费用是否应当扣除的问题。关于质保金，双方在《多层补充协议》、《高层补充协议》第14.6条中约定：“质保金为工程结算造价的3%。保修期满1年后10日内，退还50%的质保金（无息）；保修期满2年后10日内，退还30%的质保金（无息）；防水保修期满（五年）后经验收同意，结清余下的质保金（无息）。”由于案涉工程系未完工程，故质保期应从工程完成交付之日起算。在本案中，双方当事人均未举示实际完成交付的证据，而在双方于2011年11月9日达成的《会议纪要》中已明确约定双方于2011年11月19日前完成工程的交接，故本院认定质保期从此日起算。截止到目前，尚未到期的质保金仅为84748219.27元×3%×20%＝508489.32元。润福置业公司上诉认为应当扣除相应的质保金符合双方的合同约定，本院予以支持。关于维修费用，润福置业公司主张因案涉工程存在严重质量问题，恒滨建设公司拒绝维修而由润福置业公司委托他人进行维修产生的维修费用247500元应当在应付工程款中扣除，但在本案中，润福置业公司并未举示充分证据证明上述费用的产生确系因恒滨建设公司所做工程存在质量问题所致，且上述费用均系润福置业公司与案外人形成，未得到恒滨建设公司的认可，故润福置业公司的主张依据不足，润福置业公司的该项上诉理由不成立。关于检测费用，恒滨建设公司将案涉工程交付给润福置业公司后，润福置业公司认为工程存在质量问题理应由润福置业公司承担举证责任。润福置业公司委托后工检测中心对案涉工程进行了检测，结论为主体结构合格，表明润福置业公司的主张不成立。因此，润福置业公司为此支付的检测费用451920元理应由润福置业公司自行承担，润福置业公司上诉认为全部检测费用应由恒滨建设公司承担的理由明显不成立，本院对此不予支持。一审判决认定应由双方各承担一半不当，但由于恒滨建设公司未对此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院对此不予审理。综上，扣除已付款项84086601.87元和未到期的质保金508489.32元后，润福置业公司应向恒滨建设公司支付的工程欠款为153128.08元。润福置业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00622号民事判决；二、重庆润福置业有限公司于本判决生效后十日内支付重庆恒滨建设（集团）有限公司工程款153128.08元。三、驳回重庆恒滨建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68500元，鉴定费48万元，合计548500元，由重庆恒滨建设（集团）有限公司负担54万元，由重庆润福置业有限公司负担8500元。二审案件受理费68500元，鉴定费8万元，合计148500元，由重庆恒滨建设（集团）有限公司负担6万元，由重庆润福置业有限公司负担88500元。本判决为终审判决。审 判 长 唐渝梅代理审判员 谭振亚代理审判员 郭 勇二〇一五年九月十五日书 记 员 张 青 微信公众号“”