（2015）巴民二终字第200号

裁判日期: 2015-09-15

公开日期: 2015-12-03

案件名称

巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司与五原县利晟建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

所属地区

内蒙古自治区巴彦淖尔市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司,五原县利晟建筑安装有限责任公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2015）巴民二终字第200号上诉人（一审原告）巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。法定代表人王平，董事长。委托代理人李晓杰，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托代理人王文莉，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）五原县利晟建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区五原县隆兴昌镇。法定代表人杨树栋，董事长。委托代理人屈介君，内蒙古宜德律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人五原县利晟建筑安装有限责任公司（以下简称利晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第1490号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人瑞丰公司的委托代理人王文莉，被上诉人利晟公司的委托代理人屈介君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年3月10日，瑞丰公司与利晟公司签订《建设工程施工合同》，约定由利晟公司承包施工瑞丰公司开发的杭后汇景苑小区9#、10#、11#、12#、17#、18#、19#、20#楼的土建、水暖、给排水、电照工程，开工时间为2010年3月17日，竣工时间为2010年8月10日，合同于双方签字后生效；合同价款与支付，现金支付不低于总承包价的50%，其余50%的工程款或现金或房，房价按同期实际成交价每平米优惠100元；工程款（进度款）支付，双方约定的的工程款（进度款）支付方式和时间：基础完工支付总价款10%，1-3层各支付总价款14%，五层封顶支付总价款18%，六层封顶支付总价款14%，内外墙抹灰完工支付总价款11%，甲乙双方监理验收退保证金，留5%质保金。在合同上加盖了双方及瑞丰公司汇景苑项目部公章，并有徐某某代表瑞丰公司签名。同年7月8日，瑞丰公司汇景苑项目部与利晟公司又签订了《建设工程施工合同》，约定由利晟公司承包施工瑞丰公司开发的杭后汇景苑小区9#、10#楼的土建、水暖、给排水、电照工程，开工时间为2010年7月10日，9号楼的工期为116天，10号楼的工期为136天，合同价款为每平米820元，共4859.1平方米，合计3984462元；合同价款与支付，开工前预交每平米50元保证金。付款方式以现金或房屋进行支付，其中现金支付不低于50%，房价按甲方同期市场价计算低70元／每平米；工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进行度款）支付方式和时间：基础完工支付总价款10%，1-3层各支付14%，五层封顶支付18%，六层封顶付14%，工程全部完工付11%，5%作为质保金甲乙双方监理验收退保证金。9号楼支付：基础完10%，一层15%，二层完15%，三层完15%，四层完（封顶）20%，工程全部完成20%，保证金5%；按照甲乙双方所确定的工程进度支付款项，如实际进度滞后于确定的工程进度，减付应支付该进度款50%，后期若能赶回进度，可补回差额，若连续三次无法赶回进度，甲方将乙方清理出工地现场，各少付50%的工程款作为罚金，不再给乙方支付。合同上加盖了利晟公司及瑞丰公司汇景苑项目部公章，并有徐某某代表瑞丰公司签名。双方均认可9号楼的施工面积为1692.75平方米，10号楼的施工面积为1958.75平方米，瑞丰公司未向法院提供利晟公司9、10号楼的施工进度及给付工程款情况。瑞丰公司诉至法院，要求利晟公司给付按照合同约定承担逾期交工违约金（汇景苑9.10号楼）233938.4元，承担因逾期交工违约给瑞丰公司造成的直接经济损失（汇景苑9、10号楼）110611元，合计344549.4元。一审法院经审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2010年3月10日，瑞丰公司与利晟公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，该合同对双方均具有约束力。2010年7月8日，瑞丰公司汇景苑项目部与利晟公司又签订了《建设工程施工合同》，因为该项目部为瑞丰公司在汇景苑小区项目施工的管理机构，且其在3月10日也参与了与利晟公司合同的签订，同时其以自己名义与利晟公司签订《建设工程施工合同》是对3月10日所签订的《建设工程施工合同》的补充和完善，因此其行为构成了表见代理，应由瑞丰公司享有合同权利、承担合同义务。在两份《建设工程施工合同》中都约定了按工程进度支付工程款，且支付的工程款的现金比例不低于总工程的50%，由此确定，该合同为双务合同，双方在合同履行过程中有先后履行顺序，如有一方未按合同约定履行合同义务，即构成违约。瑞丰公司要求利晟公司向其承担违约责任，但未能提供相应证据，其要求利晟公司承担违约责任的诉讼请求于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回瑞丰公司的诉讼请求。诉讼费6468元，由瑞丰公司承担。上诉人瑞丰公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当：瑞丰公司与利晟公司所签施工合同约定的竣工日期为2010年8月10日，合同专用条款第35条约定了违约责任：“由于乙方造成的工期延误，15天以上罚款2%，20天以上罚款3%，30天以上罚款8%”，利晟公司未按合同约定的期限完工，施工期间，利晟公司的施工负责人常某某多次承诺如逾期交工剩余工程款不予支付、保证金不予退还，利晟公司的违约致使瑞丰公司与购房者签订的房屋买卖合同无法正常履行，购房者已经以瑞丰公司违约起诉瑞丰公司承担违约责任，瑞丰公司依据法院生效调解书支付购房者逾期交房违约金110611元。在合同履行过程中，瑞丰公司按进度支付工程款并多次超付，一审法院对利晟公司实际施工进度没有认真核实，对利晟公司不按期完工置若罔闻，更未考虑利晟公司多次违约后的承诺。利晟公司未按合同约定的工期和质量完工，已构成违约，应当承担违约责任，请求二审法院依法撤销一审判决，判令利晟公司按合同约定承担逾期交工违约金233938.4元，承担因逾期交工给瑞丰公司造成的直接经济损失110611元，合计344549.4元，并承担一、二审诉讼费。被上诉人利晟公司答辩称，建设工程施工合同系商务有偿合同，合同义务的履行也有先后顺序，瑞丰公司未按合同约定拨付工程款，也未履行其他相关合同义务，导致合同延期，瑞丰公司未能提供证据证明涉案工程的施工进度及工程款的拨付情况，同时，合同约定的罚金属于刑法中的专用附加条款，将罚金约定为民事法律关系中的违约金无法律依据。一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。本院经审理查明，2010年7月8日，瑞丰公司汇景苑项目部与利晟公司签订《建设工程施工合同》，约定由利晟公司承包施工瑞丰公司开发的杭后汇景苑小区9#、10#楼土建、水暖、给排水、电照工程，同日，利晟公司施工负责人常某某向瑞丰公司承诺“保证按期完工”。2011年3月15日，瑞丰公司召集相关施工人员就工程事宜开会同时形成会议纪要，载明汇景苑小区9#、10#楼应当在2011年6月30日前完工，2011年4月15日，瑞丰公司汇景苑项目部作出《2011年3月15日会议纪要补充条款》，内容为：“由于9#、10#楼诸多问题导致3月20日未能如期开工，经双方协商将原定9#、10#6月30日前完工延迟到7月15日，按规定工期内（7月15日）完成施工的，全额划房，按去年优惠政策执行（每平米少100元）；按规定工期未完成的，在7月21日前完成的全额划房，取消优惠政策；按规定工期未完成的，在7月21日—25日前完成的按合同约定扣除保证金”。关于9#、10#楼的完工时间，瑞丰公司主张2012年底完工，利晟公司则主张2011年底完工，对此，双方均未提供相应证据证明具体的完工时间。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，庭审中，根据双方当事人的陈述和答辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：利晟公司是否应当向瑞丰公司承担违约金23.39384万元及直接经济损失11.0611万元。经审查，上诉人瑞丰公司与被上诉人利晟公司于2010年3月10日、2010年7月8日所签两份《建设工程施工合同》，系双方在平等、自愿、合法的基础上签订的，故为有效合同，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定行使权利履行义务。利晟公司未按合同约定的时间完工事实存在，但在合同履行过程中，双方就完工时间作了变更，同时，利晟公司辩称“建设工程施工合同系商务有偿合同，合同义务的履行也有先后顺序，瑞丰公司未按合同约定拨付工程款，也未履行其他相关合同义务，导致合同延期”，经审查，双方所签施工合同就工程款的拨付时间及相应数额均作了约定，上诉人瑞丰公司主张，在合同履行过程中，其公司按工程进度向利晟公司支付了工程款并多次超付，但未能提供相关证据予以证明其公司按工程进度向利晟公司拨付了工程款及涉案工程款已经付清，故其主张多次超付工程款无事实依据。瑞丰公司所提供的证据既不能证明利晟公司未按合同约定的工程进度进行施工，也不能证明逾期完工的责任在于利晟公司，故一审法院依法驳回瑞丰公司的诉讼请求并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6468元，由上诉人巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长　　单久芬审判员　　张利平审判员　　张莉萍二〇一五年九月十五日书记员　　贾　剑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……”。微信公众号“”