（2014）嘉民一（民）初字第5350号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2016-04-09
案件名称
周元海与上海觅水文化传播有限公司服务合同纠纷一审民事判决书
法院
上海市嘉定区人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
周元海,上海觅水文化传播有限公司
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2014）嘉民一（民）初字第5350号原告周元海。委托代理人张建伟。被告上海觅水文化传播有限公司。法定代表人王国强。委托代理人周大仓。原告周元海与被告上海觅水文化传播有限公司服务合同纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。2015年7月29日，本案依法转为普通程序，由审判员徐丹红、人民陪审员陈娟、宋勤丰组成合议庭，于2015年8月11日第二次公开开庭进行了审理。原告周元海、被告上海觅水文化传播有限公司的委托代理人周大仓均到庭参加诉讼。原告周元海委托代理人陶森（原告原委托代理人张志文、陶森，上海市申中律师事务所律师；2015年6月10日，原告取消陶森代理权，增加其妻徐素兰为委托代理人；2015年7月7日，原告同时取消张志文、徐素兰代理权）参加了第一次庭审、张建伟参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告周元海诉称，原、被告于2013年5月8日签订服务合同，约定原告的花梨滴水观音委托被告拍卖，拍卖价为人民币90万元至150万元，服务期限为一年，即2013年5月8日至2014年5月7日，基础服务费为1.8万元，物品一经拍卖成交，另付中介服务费10%。合同签订后，原告依约支付了基础服务费1.8万元，在一年有余的服务期内，被告不仅未通知原告参加拍卖会，更是在服务期内出现观音手指断裂，造成物品严重损坏和贬值，严重侵犯了原告的合法权利。交涉过程中被告向原告承诺将继续拍卖观音直至出手为止。事发以来，原告和被告虽就赔偿问题交涉几次，但终未能达成一致意见，故原告起诉要求被告赔偿经济损失90万元，并返还服务费1.8万元。被告上海觅水文化传播有限公司辩称，原告所述与事实不符。双方签订服务合同后，原告将其持有的四项物品放在被告处，被告为原告物品参加拍卖提供相应服务，约定展品参加拍卖次数为一次。合同签署当日，双方确认物品后由原告本人将物品放入展柜中，再由被告上锁。展品自送件、展览、拍卖到撤场取走过程中完全都保存在上锁的展柜中，原告所述物品损坏纯属无中生有。被告已按服务合同约定于2013年9月25日进行了拍卖，但因拍卖起价过高而未成功。对此原告深感不满，迟迟不对物品撤场，后期一直与被告无理纠缠，要求被告退还服务费1.8万元，双方未达成一致意见。2013年12月底，原告同意先将其中三项物品撤场，系争观音因原告以物品体积过高携带不便为由，与被告协商继续放在被告处，由被告在2014年拍卖会中再拍卖一次。被告同意免费为其展览和再拍卖一次，并于2014年7月1日又组织了一次拍卖，但仍未拍卖成功。被告认为，被告曾通过比较权威的机构对原告观音进行过鉴定，该观音其实是用碎木高强度压缩而成，容易开裂，但观音手指没有断裂过，只是有裂纹，观音面部也稍有裂纹。根据合同约定，原告未在系争观音和标识上加盖指模，其不得在物品撤场时或撤场后向被告就物品的任何细节问题提出异议。且合同约定，拍卖结束或合同解除、终止后，原告需在十个工作日内办理物品撤场相关手续，若逾期办理撤场手续的，物品在此期间发生的一切风险由原告自行承担。现原告既未提供证据证明观音已遭损坏、且损坏由被告造成，也未提供证据证明观音究竟是在服务期内损坏还是原告迟延取回期间损坏。合同约定的基础服务费仅是指展览展示、图录和宣传推广的费用，不包括物品保管费用，且并非仅是系争观音单件物品费用，而是原告四项物品的基础服务费。被告未对原告物品签收保管，故不承担责任。即使被告签收保管，至多按合同约定，以单件物品的基础服务费的双倍进行赔偿，即被告最多按1.8万元的四分之一的双倍承担赔偿责任。被告已全面履行合同义务，并无违约行为，原告要求退回服务费的主张毫无理由。即使被告对原告四项物品中的一件造成损坏，则也最多退还四分之一的服务费。原告诉请缺乏事实和法律依据，不应得到支持。原告为支持其诉请，向本院提供以下证据经由被告质证：1、《服务合同书》及《服务合同书附件》。旨在证明合同及附件中没有任何文字记载系争观音有问题，若观音手指在双方交接前有断裂必然会在合同或附件中标明。藏品价值通过被告估价师确定，系争观音起拍价为90万元，保留价为150万元，双方予以确认。原、被告间是拍卖服务关系，根据拍卖法规定，被告主体资格不符合签约主体条件，其与原告签订《服务合同书》的行为属于商业欺诈，违反《合同法》规定，《服务合同书》应属无效，理应返还原告基础服务费1.8万元。退而言之，该合同系被告提供的格式合同，合同中关于物品破损或灭失所确定的损失赔偿计算方式是便于被告规避风险的格式条款，有失公平，故该赔偿条款同样无效。被告对该组证据真实性无异议，但认为合同附件备注中没有文字记载并不足以证明物品没有问题。被告不具有对物品有无瑕疵进行鉴定的专业资质，备注是根据服务合同中乙方的权利义务操作，其中文字决定权在原告一方，根据原告本人申报的内容填写，被告没有进行过确认。物品是否发生过毁损及物品最后的状态与原来寄放在被告处时是否一致，根据服务合同约定须通过在物品上加盖指纹的方式识别。因原告自己知道物品本身有瑕疵，业内也认为物品比较粗糙，该程序双方没有执行过，故之后即便发生问题也与被告无关。合同约定了责任风险金，但原告并未按约支付。合同附件未约定物品价格，仅是原告自己选择的起拍价，不能等同于物品的实际价值。不存在被告对系争观音价值进行过评估的事实。被告为原告提供的是物品的展览展示服务，并将展品推向拍卖会，故双方服务合同中不涉及拍卖法律关系，不适用拍卖法的规定。2、2013年12月5日《暂放单》（附照片）。旨在证明曾有买家想买原告的观音，原告遂于2013年12月5日去被告处欲取回系争观音，但发现观音手指断了。被告答应修复后继续拍卖，原告也同意继续拍卖。被告对证据真实性无异议，但认为2013年12月5日距被告第一次拍卖相隔三个月，合同约定合同到期后或是拍卖未成交后十日内原告应将物品取回。10月初被告电话通知原告没有拍卖成功，要求原告把物品取回，但原告认为支付了1.8万元没有拍卖掉，就找各种理由到被告处无理取闹，以观音手指断了为由要求退还1.8万元服务费，后又以观音有98厘米高，取回不方便为由要求放在被告处继续拍卖，直到12月原告答应拿回另外三项物品，提出系争观音再拍卖一次，被告才无奈于12月5日同意继续为原告拍卖系争观音。被告认为，原告未提供证据证明其在现场看到观音手指断离的事实，实际情况是原告看到观音手指有裂纹以为手指断了，怀疑是被告接上去的，以此为由纠缠被告想要退还服务费。3、收据2份。旨在证明被告收取了原告四项物品的服务费1.8万元。被告对该证据真实性无异议。4、录音资料（刻录对话的光盘、U盘及文字整理记录）、谢宏金名片。原告表示，对话之一是2013年12月5日原告与被告经理方亭通电话时利用录音笔记录的对话，对话之二是2013年12月9日原告到被告公司与被告副总经理谢宏金交涉时，用录音笔记录的对话。据此证明，系争观音手指是被告损坏的，双方为此协商过价格；被告工作人员认可系争观音实际价值为100万元，并同意补偿原告90万元至100万元。被告对该证据真实性表示不清楚，对名片的真实性不予认可，认为谢宏金并非被告工作人员，与被告不存在聘用等劳动关系，只是引荐原告与被告进行商谈的一方。录音中只听出原告本人声音，但其方言较重，录音内容本身也无法证明原告所要达到的证明目的，即所谓被告同意补偿原告90万元至100万元的事实。被告公司确实有名叫方亭的工作人员，但原告提供的关于方亭的录音资料，也只能听出原告声音。即便确实是原告当时与方亭间的谈话，也是原告的偷录行为。被告公司未授权方亭处理原、被告间的争议，即便录音是真实的，也与被告无关。5、系争观音相关照片7份。原告据此表示，编号1、6、7的照片是被告拍摄的，其中编号1的照片显示观音还没有毁损，但编号6、7的照片显示观音手指缺失；编号2、3、4、5的照片是原告自己拍摄的，观音手指完好。旨在证明系争观音手指系在被告服务期内被损坏的。被告对该组证据真实性、合法性均不予认可，认为原告未提供照片底片或电子数码文件原件，照片拍摄形成时间无法确定，尤其是其中显示观音断指的照片如未经编辑篡改，则应是在双方交接前即原告自行保管期间拍摄。被告提供的宣传图册中系争观音图片来源于原告的电子文档供印刷机构印刷使用。原告表示其从未提供过涉案物品电子档图片给被告。6、“上海国得拍卖有限公司”简介、网载、图片。旨在证明签订《服务合同书》时，原告根据被告提示在网上进行了查阅，网上显示“上海国得拍卖有限公司”的营业执照是“上海觅水文化有限公司”的营业执照，简介中“上海国得拍卖有限公司”在括号中载明为“上海觅水文化有限公司”。原告认为，网页中的“上海觅水文化有限公司”就是本案被告，两家公司不可能合用同一本营业执照，其中“上海国得拍卖有限公司”实际并不存在，而被告并不具有拍卖资质，故被告使用“上海国得拍卖有限公司”的名称在网上进行虚假陈述，忽悠、欺诈原告，应认定《服务合同书》为无效合同。被告认为该组证据有的没有网址，有网址的也非被告公司官网。被告与“上海觅水文化有限公司”并非同一主体，与“上海国得拍卖有限公司”亦无关联，对原告物品包括系争观音的拍卖均由上海金堂拍卖有限公司进行。被告也从未在网上发布过证据所显示的信息。即使是被告发布的，信息显示的时间是2015年7月20日，并非如原告所述信息查询发生在签署合同之前，且原告作为完全民事行为能力人不可能仅凭网页信息便与被告达成交易。故被告对该组证据真实性不予认可，并认为与本案无关。被告为支持其辩称意见，向本院提供以下证据经由原告质证：1、2014年6月20日《人民日报》海外版财经视野03版。旨在证明报纸刊登内容涉及2014年7月1日上海金堂拍卖有限公司进行的拍卖。原告对证据真实性无异议，但认为原告本人没有看到过该报纸，且报纸所载内容不符合拍卖广告之形式要件，系被告拼凑出来的证据，达不到被告的证明目的。2、2013、2014年《上海大型艺术品拍卖会》图册及拍卖会光盘。旨在证明被告已按服务合同约定安排原告物品参加拍卖，其中系争观音参加了两次拍卖，第一次为2013年9月25日，第二次为2014年7月1日，均由上海金堂拍卖有限公司进行拍卖，原告均未参加，但拍卖结果被告口头告知了原告。第一次拍卖会图册寄给过原告，第二次拍卖会图册被告在原告正好到被告处时也给过原告，因原告认为拍卖的都是字画与原告的物品格调不同，故原告未收取。图册中有拍卖时间、地点，并附有包括系争观音在内的拍卖物品图片，其中2014年图册中系争观音并没有如原告所述的手指损坏情形。原告表示，收到过2013年图册，原告不识字看不懂，要求被告电话联系原告，但被告没有与原告电话联系，拍卖之事原告不知道。当被告要求将第二本图册寄给原告时，原告认为不在服务合同期内，且观音已经损坏，只要被告拍卖出去赔给原告即可，故第二本图册原告没有拿。原告认为，宣传图册不具有合法性，与所谓拍卖会也没有关联性。从光盘反映，场上报过编号542号、557号物品代码、品名及底价90万元后，场下没有反应就过了，现场看不出拍卖时间、地点，原告物品也未出现，原告也没有参加过任何一次拍卖活动，不认可被告安排原告物品参加过拍卖的事实。对此被告表示，拍卖开始时有报时间，拍卖现场与图册所载地点一致，不存在虚构拍卖。两次拍卖都没有把物品拿到现场，是为了避免挪动过程中损坏物品，故通过预展方式让有意向的客户先到被告公司展馆参观，然后再到拍卖现场参加竞买。物品没有成交不是走过场而是无人竞买。被告已履行通知义务，而按照合同约定通知并非必须，更未约定拍卖需要电话告知。针对原、被告提供的证据及质证意见，本院对原告提供的《服务合同书》、《服务合同书附件》、《暂放单》（附照片）、服务费收据及被告提供的2014年6月20日人民日报海外版、《2013上海大型艺术品拍卖会》图册、《2014上海大型艺术品拍卖会》图册、拍卖会光盘的证明力予以认定。对原告提供的两段录音内容及谢宏金名片，根据谢宏金提到《暂放单》问题，结合原、被告间《暂放单》的客观存在以及《服务合同书》中被告的经办人姓名为方亭等事实，可以证实原告与被告交涉过系争观音受损事宜，但该组证据不足以证明被告确认系争观音实际价值为100万元，并同意补偿原告90万元至100万元的事实。对原告提供的系争观音照片，鉴于双方争议在于系争观音是否在被告接收后发生损坏，现原告表示其提供的反映观音受损状态的照片来自于被告，但被告予以否认，故系争观音移交被告后反映观音外观状态的照片或图片，应以被告制作提供的为准；而在系争观音移交被告前原告于其他场合拍摄的照片，不足以反映系争观音移交当日的状态，故原告提供的该组照片均不具有证明力。对原告提供的“上海国得拍卖有限公司”简介、网载、图片，因原告未提供证据证明其四项物品由所谓“上海国得拍卖有限公司”进行拍卖，证据至多显示系争观音在网上被所谓“上海国得拍卖有限公司”作宣传，而并不足以证明被告使用“上海国得拍卖有限公司”的名称在网上进行虚假陈述，忽悠、欺诈原告的事实，故该组证据在本案中不具有证明力。根据本院认定的证据，查明以下事实：被告上海觅水文化传播有限公司为自然人独资的一人有限责任公司，经营范围包括文化艺术交流策划、图文设计制作、展览展示服务、摄影服务（除冲印）等等。2013年5月8日，被告作为甲方、原告周元海作为乙方，就乙方物品参加甲方艺术品展览及指定的大拍等事宜签订《服务合同书》，双方约定：一、服务期限。参加拍卖的次数形式为一次。合同的服务期限自合同签订之日起至2014年5月7日。服务期间内，乙方物品经拍卖成交或参加大拍活动达到约定次数的，合同自行终止。二、服务内容。乙方物品（详见合同附件）参加甲方艺术品展览或指定的大拍活动，甲方为乙方的物品参加拍卖提供相应的服务。三、服务费用。1、乙方应当支付甲方基础服务费（即展览展示、图录、宣传推广服务费）人民币18000元。2、乙方的物品一经展销或拍卖成交，乙方应再向甲方支付拍卖中介服务费……。3、……。四、服务费用的支付。……；合同签订当日，乙方应向甲方一次性支付基础服务费；……。五、甲方的权利义务。1、……。甲方有权利自行安排乙方物品预展的时间、参加拍卖的时间、撤场的时间等事宜。2、甲方应将乙方物品的相关资料录入甲方数据库，并通过互联网或媒体进行必要宣传；甲方有权自行制作乙方物品的照片、图示、图录或其他形式的影像制品，并依法享有上述照片、图示、图录或其他形式的影像制品的著作权，且有权依法使用。3、甲方为保证服务期间乙方物品的安全、避免混淆，将使用加盖指模的方式对乙方物品进行更加稳妥的识别。凡乙方办理服务业务的，可以在合同、照片和物品上加盖指模，以供撤场时识别。乙方未加盖指模的，不得在物品撤场时或撤场后向甲方就物品的任何细节问题提出异议。4、……。5、甲方指定专业机构或甲方认可的资深艺术品评估人员进行评估乙方物品，对符合上拍条件的，甲方应当安排乙方物品参加指定的拍卖，具体参加拍卖的时间、地点由甲方指定为准。六、乙方的权利义务。1、……。2、拍卖结束或合同解除、终止后，乙方需在十个工作日内办理物品撤场的相关手续。如逾期办理撤场手续的，每逾期一天，甲方有权利按照基础费的百分之五向乙方收取额外保管费，乙方物品在此期间发生的一切风险由乙方自行承担。乙方物品进行拍卖的，起拍价由甲方指定承拍公司另定，所有展销与拍卖标的均设有底价，底价由委托人和本公司协商确定。底价一经确定，双方应保守秘密，如需更改，需先征得本公司同意。3、乙方有义务按合同约定向甲方支付基础服务费、责任风险金；乙方的物品一经拍卖成交，乙方还应向甲方支付物品拍卖成交额10%的拍卖中介服务费。……。4、乙方保证提供相关物品资料的准确性、完整性，并应就其知道的或应当知道的展销与拍卖标的瑕疵向甲方以文字的形式明确说明。……。七、不可抗力。……。八、其他约定。1、甲方按照本合同的约定安排乙方物品参加拍卖，经拍卖会拍卖后，乙方物品未能拍卖成交的，也视为甲方完全履行了本合同义务。如因甲方原因拍卖会不能举行的，甲方退还乙方交纳的基础服务费用，乙方将物品自行取走。……。2、乙方物品由甲方签收保管，甲方保证物品安全。甲方在服务期间将按以下方式承担责任或免除责任：（1）由于非人为因素导致周边环境变化引起物品的自燃、氧化、锈蚀、渗漏、崩裂以及鼠咬、虫蛀、水浸等情形，造成物品破损或灭失的，甲方将不承担任何责任。因物品的固有瑕疵、内在缺陷造成物品破损或灭失的，甲方将不承担任何责任。（2）服务期间内，由于甲方过错造成单件物品破损或灭失的，甲方将按照该单件物品基础服务费的双倍进行赔偿。服务期间内，由于甲方过错造成单件物品遗失的，甲方将根据乙方支付责任风险金的情况确定赔偿方式：如乙方已支付责任风险金的，甲方将按照该单件物品的协议赔偿价进行赔偿；如乙方未支付责任风险金的。甲方将按照该单件物品基础服务费的双倍进行赔偿。……。九、违约责任。……。十、合同的签署与效力。1、本合同自甲乙双方签字盖章之日生效，……。2、……。本合同一式两份，……。合同还约定了争议解决方式、相关名词解释等，其中明确：“甲方指定的大拍：是指甲方每年在特定时间和场合组织的，与具有拍卖资质的拍卖公司合作的，并由拍卖公司主持完成的大规模的拍卖活动。”；“上拍条件：是指甲方根据具体拍卖需要即定的安排物品参加拍卖活动的标准。乙方物品由甲方指定的专业机构或甲方认可的资深艺术品评估人员进行鉴定或评估后，对符合标准的，甲方安排其参加拍卖；对不符合标准的，甲方可拒绝安排其参加拍卖，鉴定费用由乙方支付。”；“责任风险金：是指甲方对乙方物品的遗失提供的一种赔偿制度。……。”。合同签订同时，原、被告还签订了《服务合同书附件》，附件中列有四项物品清单及照片，分别为青白釉小盏1对、反瓷婴戏图尊1件、青釉划花花边小盘1件、花梨滴水观音1件。其中前三项类别均为“瓷器”，花梨滴水观音类别为“杂项”；四项物品的起拍价分别为“12万、70万、35万和90万”，其中花梨滴水观音的保留价为“150万”，备注栏显示青白釉小盏“局部有冲”。附件中载明了四项物品的规格，其中花梨滴水观音“高98cm”，并载明“以上物品名称、规格与起拍价由乙方确定。乙方一经签名，即视为其确认以上所列事项。……。”等内容。原告于2013年5月8日支付被告服务费（定金）2000元，于2013年5月13日支付服务费16000元。被告于合同签订当日接收《服务合同书附件》所涉原告四项物品。之后，原告收到被告寄出的《2013上海大型艺术品拍卖会》图册一本，图册中收录有七百余件拍品，包括本案《服务合同书》所涉及的四项物品，图册显示该四项物品编号分别为“073、123、142、542”，四项拍品名称、规格与本案《服务合同书附件》内容一致，标价也与《服务合同书附件》所对应的物品起拍价一致，其中编号“542”的花梨滴水观音右手食指明显短于无名指和小指，食指上端处于缺失状态；图册载明拍品的预展时间为2013年9月22日—24日（9：30—6：30），地点为上海市静安区延安西路XXX号，并载明网上同步预展的网址；拍卖时间载明为2013年9月25日（13：00开始），地点为上海市徐汇区南丹路XXX号（波斯特大酒店7楼环宇厅），同时明确拍卖机构为“上海金堂拍卖有限公司”。原告收到该图册后并未前往参加该图册所涉拍品的预展及拍卖。2013年12月5日，原、被告就双方《服务合同书附件》所涉花梨滴水观音另行在《暂放单》（附照片）上签字盖章，被告“承诺将于2014年第一场拍卖会继续运作，直到藏品出手位置。”（原文为“位置”，应表述为“为止”）。其中所附照片显示照片拍摄时间为“08.05.2013”，照片中观音右手食指可见，长短与无名指和小指不相上下。2014年，被告欲向原告提供《2014上海大型艺术品拍卖会》图册一本，遭原告拒绝，原告并取回了《服务合同书附件》所涉除观音外的其余三项物品。根据《2014上海大型艺术品拍卖会》图册显示，该图册收录有七百余件拍品，其中包括本案《服务合同书附件》所涉观音，编号为“557”，标注的名称、规格与本案《服务合同书附件》一致，标价为人民币90万元，图册显示该观音右手食指完整，长短与无名指和小指不相上下；图册载明拍品预展时间为2014年6月26日—28日（9：30—18：30），地点为上海市静安区延安西路XXX号，并载明网上同步预展的网址；拍卖时间载明为2014年7月1日（13：00开始），地点为上海市徐汇区南丹路XXX号（波斯特大酒店7楼环宇厅）。该图册显示的预展及拍卖时间、地点刊登于《人民日报》2014年6月20日海外版。原告未前往参加该图册所涉拍品的预展及拍卖。系争观音拍卖未成，至今仍存放在被告处。2014年7月，原告诉至本院，要求被告赔偿经济损失90万元，返还服务费1.8万元。审理中，原告表示，系争观音系原告1992年亦或1993年期间在西安从朋友处以4.6万元收购（后原告表示，去除运费等费用，系争观音的收购价是3.3万元），当时原告从卖家处得知系争观音材质为大叶紫檀，但被告将其定性为花梨，并定价300万元或者500万元，原告不信，被告便对原告说保守价90万元，150万元出手。但在服务合同期间观音右手食指断离，被告说准备去修，修好后再进行拍卖。被告则表示，系争观音并非大叶紫檀，所谓花梨也是原告自己所定，系争观音系碎木高强度压缩而成，右手小指有稍微裂纹，右手食指并没有断裂也没有裂纹，被告没有对观音右手食指进行过修补。因原、被告对系争观音材质及右手食指是否有过断离存有争议，经原告于2014年8月21日申请，本院依法委托上海华碧检测技术有限公司对上述争议事项进行检测鉴定，该公司于2014年12月5日受理，并于2015年4月28日出具《专家意见书》，结论为：1、涉案滴水观音材质中文名称为刺猬紫檀，拉丁文名称为PterocarpusenaceusPoir，别称非洲花梨木。2、涉案滴水观音右手食指顶部起至往下约2cm处曾发生断离，断离处采用其它材料进行修复。《专家意见书》中对涉案滴水观音有无损伤作如下分析：“目测涉案滴水观音右手食指顶部起至往下约2cm处与其它部位色差明显；涉案滴水观音右手食指顶部起至往下约2cm处无纹理结构，在放大50倍至200倍的光学放大仪下观察，亦未见木材应有的纹理结构，与其它部位材质明显不同。”上述检测鉴定，原告预付检测费51800元。原告对《专家意见书》无异议，被告则不予认可。当专家出庭接受质证后，被告仍坚持认为系争观音材质不属于刺猬紫檀，也不可能是花梨木，而是碎木压制合成。被告并表示，交接观音时观音手指是否发生断离被告没有注意，但并非发生于被告保管期间，应是在被告接收之前。若原告认为观音手指是在被告保管期间发生断离，合同附件上并没有注明原告观音完好。观音未经被告检测，被告也不负有检查义务，而《专家意见书》的照片显示系争观音底部有裂纹，可见交接观音时不可能把所有存在瑕疵的地方都进行标注，也不能因为物品出现一点瑕疵就由被告承担责任。被告同时提出，《专家意见书》认定修复观音手指用的不是同一种材料，但却没有说明是什么材料，故申请对系争观音是否为碎木压制进行重新鉴定。原告则认为，系争观音手指断离发生在被告保管期间。原告移交物品时除了系争观音外，还有其它三项物品，其它物品有瑕疵的地方被告作了注明，若如被告所述系争观音手指断离发生于交接之前，被告同样也会在《服务合同书附件》中注明。至于系争观音材质如系碎木合成，当初根本不可能定价90万元至150万元。据此，原告要求根据双方《服务合同书附件》中确定的系争观音起拍价90万元认定系争观音实际价值，并撤回对系争观音价值评估的申请，要求被告按90万元起拍价赔偿。被告表示，确定拍卖底价是物品所有人的基本权利，是被告根据原告意见或是被告提供意见供原告参考后由原告所决定，拍卖价不等同于物品本身价值，故不认可系争观音价值90万元。被告并表示，基于原告坚持不要求对系争观音进行评估，被告也不坚持对系争观音的材质进行重新检测。同时，根据举证责任原则，对系争观音的价值被告不承担举证责任，故被告也不申请对系争观音进行评估。本院认为，《专家意见书》是具有专业资质的专家根据专业知识和技能通过科学的检测程序出具的结论，具有专业性和科学性，因而具有证明力，并据此认定系争观音右手食指曾发生断离、断离处采用其它材料进行修复的事实。本案争议在于：一、涉案《服务合同书》的效力。二、系争观音右手食指发生断离的时间段。三、责任及损失赔偿额的确定。四、服务费的处理。关于《服务合同书》的效力。根据双方约定，原告物品参加被告艺术品展览或指定的大拍活动，被告为原告物品参加拍卖提供相应服务。合同并对被告“指定的大拍”作了明确定义，即指被告每年在特定时间和场合组织的，与具有拍卖资质的拍卖公司合作的，并由拍卖公司主持完成的大规模的拍卖活动。由此可见，被告并非原告物品的拍卖方，只是为原告物品参加拍卖提供相应服务，故原告主张《服务合同书》实为拍卖合同从而应按拍卖合同法律规定处理本案的观点本院不予采纳。原告也未提供证据证实被告存在合同法所规定的导致合同无效的行为表现，故原告提出《服务合同书》无效的主张，本院亦不予采纳。《服务合同书》系双方当事人真实意思表示，并未违反我国法律的强制性规定，原、被告均应按该合同约定的事项履行各自的义务并享有约定的权利。关于系争观音右手食指断离的时间段问题。对拍卖价达90万元的物品，被告在接受客户委托时不对物品进行识别或评鉴，任由客户自报家门、擅定拍卖价，并随意接收客户物品，既不符合常理，更与《服务合同书》中关于“甲方指定专业机构或甲方认可的资深艺术品评估人员进行评估乙方物品，对符合上拍条件的，甲方应当安排乙方物品参加指定的拍卖”的约定相违背。何况系争观音不经仪器只要目测即可观察到其右手食指上端与其它部位色差明显，无纹理结构。如此显而易见的问题，被告在接收原告四项物品时，在《服务合同书附件》的备注栏中除了其中青白釉小盏显示“局部有冲”外，另外三项物品均无其它特别注明，可以间接反映系争观音右手食指在双方交接时应处于正常状态。从2013年12月5日《暂放单》所附系争观音照片来看，该照片拍摄时间显示为“08.05.2013”，按照英式日期写法，该照片拍摄日期为2013年5月8日，与原、被告签订《服务合同书》、《服务合同书附件》即移交物品的日期吻合，照片中观音右手食指可见，长短与无名指和小指不相上下，直接反映了物品移交当日系争观音右手食指并未缺失的状态。从被告提供的2013年、2014年“上海大型艺术品拍卖会”图册来看，为原告物品进行展览展示、制作图录、宣传推广并安排原告物品参加拍卖活动，是被告为原告提供服务的主要事项，《服务合同书》所确定的“甲方有权自行制作乙方物品的照片、图示、图录或其他形式的影像制品，并依法享有上述照片、图示、图录或其他形式的影像制品的著作权，且有权依法使用。”的内容，由被告应当履行的服务义务所决定。在无证据证明上述图册中的系争观音图片来源于原告的情况下，应当认定两本图册中系争观音图片均由被告依据《服务合同书》约定而制作。现两本宣传图册中系争观音右手食指有明显区别：2013年宣传图册显示系争观音右手食指明显短于无名指和小指，食指上端处于缺失状态，2014年宣传图册显示系争观音右手食指完整，长短与无名指和小指不相上下。由此可见，从双方移交物品时《服务合同书附件》间接反映系争观音右手食指应处于正常状态，到移交物品当日系争观音照片直接反映观音右手食指可见，到2013年宣传图册显示系争观音右手食指缺失、2014年宣传图册显示系争观音右手食指完整的变化过程，结合《专家意见书》及录音资料反映原告与被告交涉观音受损之事，应当认定系争观音右手食指断离发生于被告接收物品之后，即被告保管系争观音期间。被告关于系争观音右手食指断离及修复发生于双方交接之前的观点缺乏证据支撑，本院不予采信。至于被告最初辩称观音手指断离发生于原告迟延取回物品期间的观点，因原、被告另行在《暂放单》（附照片）上签字盖章，被告承诺将于2014年第一场拍卖会继续运作，直到藏品出手为止，视为双方延展了系争观音服务期，虽为免费，但并不因此免除被告应保证系争观音安全的合同义务。关于责任及损失赔偿额的确定。被告在保管系争观音期间发生观音右手食指断离的后果，违反了《服务合同书》关于被告应保证系争观音安全的约定，造成了原告的损失，被告应当承担相应责任。至于双方争议的赔偿额问题，双方并未约定若为被告原因造成原告物品破损，被告应按物品拍卖价予以赔偿。即使系争观音起拍价90万元如原告所述系由被告评估而确定的物品实际最低价，但观音本身并不因手指发生断离及修复而丧失全部价值，原告的损失在于观音右手食指断离而造成的观音贬值，故原告认为90万元为系争观音实际最低价并以此作为其损失金额，要求被告予以赔偿的请求缺乏合同、法律及事实依据，本院无从采纳。根据《服务合同书》约定，“服务期间内，由于甲方过错造成单件物品破损或灭失的，甲方将按照单件物品基础服务费的双倍进行赔偿。”该约定是双方在可预见范围内所约定的损失赔偿计算方法，对双方均具有约束力。现原告支付的基础服务费是指四项物品的服务费用，合同中并未区分单件物品的服务费用，而四项物品的材质、规格、拍卖价、价值均不相同，故被告要求按物品件数平均确定服务费的主张缺乏合理性，本院以系争观音在该四项物品拍卖总价中所占的比例确定观音的基础服务费金额，并依据《服务合同书》约定的损失赔偿计算方法确定被告应当承担的赔偿额。需要指出的是，对系争观音受损贬值的具体程度，原告拒绝通过评估予以确定，故即使原告认为《服务合同书》约定的损失赔偿计算方法显失公平，超出了合同订立时原告可预见的范围，也因原告拒绝申请评估而导致原告该观点缺乏证据支持，该不利后果由原告自行承担。关于服务费的处理。被告按照《服务合同书》约定，对原告物品进行了展览展示，并安排原告物品参加了拍卖活动，该服务行为并不因原告未亲自到场参加活动或原告物品未拍卖成功而予以否定，原告要求全额返还服务费的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但系争观音在被告履行展览展示、制作影像、安排拍卖等合同义务过程中受损，从结果而言，被告的服务行为属于合同的不适当履行，原告为该不适当履行合同的服务行为全额支付服务费亦缺乏依据，故被告已收取的服务费18000元应酌情返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告上海觅水文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告周元海人民币15652元；二、被告上海觅水文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告周元海服务费人民币7826元；三、驳回原告周元海其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12980元，由原告周元海负担12648.03元，被告上海觅水文化传播有限公司负担331.97元；检测费51800元，由被告上海觅水文化传播有限公司负担。被告负担之款52131.97元，应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 徐丹红人民陪审员 陈 娟人民陪审员 宋勤丰二〇一五年九月十五日书 记 员 潘存芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条??当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 来源：