（2015）鄂武汉中民终字第01019号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2015-11-05
案件名称
史保胜史能文与江苏惠诚建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
史保胜,史能文,江苏惠诚建筑工程有限公司,中国建筑第二工程局有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民终字第01019号上诉人（原审原告）：史保胜，男，1967年11月30日出生，汉族。上诉人（原审原告）：史能文，男，1974年2月19日出生，汉族。以上两上诉人共同委托代理人：肖荣华，上海东炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏惠诚建筑工程有限公司，住所地阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：王井秀，该公司董事长。委托代理人：张川乾，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托代理人：张利，该公司员工。委托代理人：兰腾，该公司员工。上诉人史保胜、史能文因与被上诉人江苏惠诚建筑工程有限公司（以下简称惠诚公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武经开民初字第00207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年12月，史保胜、史能文向一审法院提起诉讼，请求判令：1、惠诚公司、中建二局支付劳务分包工程款暂计人民币60万元；2、诉讼费由惠诚公司、中建二局承担。后史保胜、史能文变更诉讼请求为：1、惠诚公司、中建二局返还工程保证金人民币452450元；2、惠诚公司、中建二局返还工程款、工人工资等人民币478629元；3、诉讼费由惠诚公司、中建二局承担。一审法院审理查明：惠诚公司系有限责任公司，注册资本人民币500万元。2010年8月1日，中建二局作为甲方，与惠诚公司为乙方签订武汉经开万达广场主体结构工程施工合同，约定将该工程地下室结构、主体结构工程劳务分包给惠诚公司，案外人凌步广为惠诚公司在该项目的现场负责人。该工程完工后经结算工程总金额为人民币9770658元，中建二局累计支付了惠诚公司人民币9166000元，余款人民币604658元未付，其中保修金为人民币488532.9元。一审另查明：史保胜、史能文自述2010年5月，史保胜、史能文与案外人凌步广签订股东合同，约定三股东合作承包武汉市东风大道万达广场中建二局项目大清包劳务工程，该合同一、2条约定：“公司总额风险质保金678675万，每股东应上交226225万元风险质保金，每股东出资暂出__万元资金，若资金不足，根据工程需要，股东再出资。若股东资金不足，按每月出资金额的3%收取利息，在年底分红中扣除。但出资款和风险质保金必须要开凌步广本人或股东财务收款收据、为还款凭据。”该合同一、3条约定：“入股内容：公司股份制暂定为678675万，公司年底结清所有施工人员工资后股东进行分红，在工程竣工验收后拿到工程结算的全部工资款，付清民工和班组管理人员的工资及所有有关工程上费用；每个项目工程单独核算。分红按股东投资比例的比例，每股东各占股份制的33.333%计算。……”该合同3.D.2条约定：“合同股份制时间暂定为1年2010年5月至2011年5月”，合同对退股入股、股东规章制度等也进行了约定。此后，三人并未成立公司，史保胜、史能文自述截至目前为止共向案外人凌步广支付了工程保证金人民币452450元，垫付工程款、工人工资等合计人民币478629元，其中史保胜垫付人民币20万元，史能文垫付人民币278629元。案外人凌步广2013年4月12日因车祸死亡，上述签订合同及付款的事实因案外人凌步广死亡，本案均无法确认。史保胜、史能文在第二次庭审过程中当庭变更诉讼请求，但未缴纳增加部分的诉讼费，依法按其已缴纳诉讼费部分即人民币60万元范围内进行审理。一审法院认为：史保胜、史能文与案外人凌步广签订的虽名为股东合同，但三方并无成为惠诚公司股东的意思表示，实为三方承接诉争工程的合伙协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度的设定，是真正权利人与善意相对人之间利益权衡的选择，通过牺牲真正权利人的利益来保护善意相对人的利益，以鼓励经济交往，促进社会发展。表见代理行为的成立，一是需要代理人并无被代理人的授权，二是需要客观上存在使相对人相信无代理权人具有代理权的表象，三是需要相对人在主观上是善意且无过失。无过失，需要善意相对人举证证实其已经尽到了充分的注意义务。本案中，史保胜、史能文自述签订股东合同时案外人凌步广提供了惠诚公司相关资质证书，但并未提交书面授权委托书。代表公司办理业务需要公司出具相应的授权委托书，当事人在委托范围内可以代表公司，营业执照、资质证书等材料系对外公示的材料，仅凭上述材料不能证明案外人凌步广获得了惠诚公司的授权，史保胜、史能文并未尽到充分的注意义务，不能构成表见代理，该股东合同仅在协议相对方之间产生效力，与惠诚公司、中建二局无关；史保胜、史能文认为即使股东合同无效，其作为实际施工人也有权向惠诚公司、中建二局主张权利。实际施工人制度的设立，为保障农民工权益提供了一条救济途径，但因该制度的设立突破了合同相对性的原则，在实际适用中应严格限制范围，保障发包人、承包人的合法权益。并非所有参与工程建设的人员均能成为实际施工人向发包方、承包人主张权利，只有在相对人已经取代第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系，全面履行了合同义务的前提下方可成为实际施工人。本案中，案外人凌步广系该工程现场负责人，其管理工程系其职务行为，不能认定案外人凌步广与史保胜、史能文三人形成合伙关系并履行了全部合同义务共同成为实际施工人，故史保胜、史能文作为实际施工人向惠诚公司、中建二局主张权利亦不予支持。史保胜、史能文的相应损失可以向案外人凌步广的遗产继承人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回史保胜、史能文全部诉讼请求。本案案件受理费人民币9800元，由史保胜、史能文负担。判后，上诉人史保胜、史能文不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持史保胜、史能文的诉讼请求。事实与理由：一、本案所涉法律关系名为内部承包，实为借资质的挂靠关系，一审法院认定凌步广管理工程系职务行为错误。二、两上诉人与凌步广达成协议后，由凌步广以惠诚公司名义与中建二局签订合同，实际管理人、出资人、利益人均系两上诉人与凌步广，因此两上诉人与凌步广系本案所涉工程的实际施工人。三、一审法院在举证责任分配上存在偏差、未追加凌步广的遗产继承人参加诉讼，属于程序违法。被上诉人惠诚公司、中建二局答辩要求驳回上诉，维持原判。二审期间各方当事人未举出新的证据。经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：2010年8月1日，惠诚公司与中建二局签订武汉经开万达广场主体结构工程施工合同，惠诚公司按合同约定完成施工任务，双方办理了结算。案外人凌步广作为惠诚公司的现场负责人，其民事行为应由惠诚公司承担，故惠诚公司与中建二局为该合同的相对方，对双方产生约束力。史保胜、史能文在本案中诉讼请求，惠诚公司、中建二局返还工程保证金人民币452450元、返还工程款等人民币478629元，其提供的证据系其与凌步广之间的股东合同，为内部合伙协议，该合同对惠诚公司没有约束力。另外，史保胜、史能文亦未提供其是本案所涉工程的实际施工人的相关证据，其应承担举证不能的后果。一审法院判决驳回史保胜、史能文全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人史保胜、史能文上诉主张支持其诉讼请求，但其在二审中仍未提供相关证据加以证明，其上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人史保胜、史能文上诉人认为一审程序违法，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由史保胜、史能文负担。本判决为终审判决。审判长 李斌成审判员 叶玉宝审判员 张 红二〇一五年九月十五日书记员 胡丹丹 微信公众号“”