（2015）浙知终字第112号
裁判日期: 2015-09-15
公开日期: 2015-12-03
案件名称
张珠容与百花洲文艺出版社有限责任公司、博库网络有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
百花洲文艺出版社有限责任公司,张珠容,博库网络有限公司
案由
著作权权属、侵权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第112号上诉人（原审被告）百花洲文艺出版社有限责任公司。法定代表人姚雪雪。委托代理人陈永林。被上诉人（原审原告）张珠容。委托代理人（特别授权代理）伍德静。原审被告博库网络有限公司。法定代表人徐冲。委托代理人胡莉。上诉人百花洲文艺出版社有限责任公司（以下简称百花洲出版社）因与被上诉人张珠容、原审被告博库网络有限公司（以下简称博库公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院作出的（2015）浙杭知初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人百花洲出版社的委托代理人陈永林、被上诉人张珠容的委托代理人伍德静、原审被告博库公司的委托代理人胡莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：《女性天地》杂志2011年5月刊登了《黑暗餐厅》一文，文章字数约为1600字（实际字符数约为1397字），并载明作者为睿雪。根据《福州市作家协会》会员证显示，睿雪系张珠容的笔名。2013年1月，百花洲出版社出版的《把木梳卖给和尚》（书号ISBN978-7-5500-0427-6）刊登了不同作家的多部短篇文字作品，其中有《黑暗餐厅》一文，并载明作者为睿雪。该书字数共计180千字，定价15元，版次信息显示为2013年1月第1版，2013年1月第1次印刷。2014年8月26日，张珠容通过www.bookuu.com（博库网）订购了《把木梳卖给和尚》一书，购书款11.1元。2014年12月31日，张珠容以百花洲出版社的上述行为侵犯了其复制权、发行权和获得报酬的权利，博库公司的销售行为造成其损失为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.百花洲出版社立即停止出版、发行《把木梳卖给和尚》一书；2.百花洲出版社赔偿其经济损失及制止侵权的合理费用共计1万元；3.博库公司停止销售《把木梳卖给和尚》一书。百花洲出版社在原审中书面辩称：1.张珠容无充分证据证明其为涉案作品《黑暗餐厅》的作者。不能仅凭福州市作家协会会员证复印件就认定在《黑暗餐厅》一文的作者睿雪即张珠容，应由派出所以及省级著作权管理部门出具证明。2.张珠容关于百花洲出版社侵权的主张不能成立。涉案图书系转载《微型小说选刊》刊登过的《黑暗餐厅》一文。《微型小说选刊》在醒目位置声明“来稿凡经本刊使用，如作者无电子版等方面的特别声明，本刊即视作同意全媒体传播”，全媒体包括纸质书出版。由于《微型小说选刊》杂志社系百花洲出版社下属部门，百花洲出版社享有该杂志社的一切权利，而百花洲出版社出版的《把木梳卖给和尚》也是由《微型小说选刊》杂志社主编，作者明知《微型小说选刊》刊登的文字会收入书中而未提异议，可认定涉案作品的使用已经得到许可。3.张珠容要求百花洲出版社赔偿其经济损失1万元的诉请缺乏事实依据，亦与我国著作权法的规定相悖：《黑暗餐厅》一文违法一稿多投；百花洲出版社出版《把木梳卖给和尚》一书并无盈利；该书系收集了66位作者不同文章的汇编作品，赔偿金额应按汇编作品稿酬标准支付；张珠容并无证据证明其实际损失和百花洲出版社的获利，律师费开支不属于维权开支。综上，请求原审法院驳回张珠容的全部诉讼请求。博库公司在原审中辩称：博库公司仅系销售者，进货渠道正规，且现已停止销售被诉侵权图书，博库公司不应承担法律责任。请求驳回张珠容对博库公司的诉讼请求。原审法院经对比《女性天地》杂志所载《黑暗餐厅》一文与《把木梳卖给和尚》图书所载《黑暗餐厅》一文，后者在文末段尾增加了如下段落：“可以说，‘黑暗’餐厅是一项非常成功的创意。一般人不会想到在黑暗的环境中也能吃饭，可陈龙打破了人们的惯性思维，逆向而行，创造出一种绝无仅有的体验。正是他的大胆探索和不断创新，让黑暗变成人们喜爱的奇妙世界，也为他赢得成功与财富。”同时，两者在词句上存在如下差异：“环境”VS.“餐厅”、“反其道而行之”VS.“反其道而行”、“迈进门槛”VS.“进门”、“有人去吃饭吗？”VS.“会有人去光顾吗？”、“还很多”VS.“而且还很多”、“体验”VS.“体验到”、“一切”VS.“一切了”、“一个跟着一个”VS.“一个跟着一个如法炮制”、“围裙”VS.“餐巾”、“指引”VS.“指示”、“凳子”VS.“椅子”、“费力”VS.“费劲”、“准备了”VS.“戴上”、“吸引”VS.“留住”、“他让厨师烹制了一些特别的菜品”VS.“他经常叫厨师们弄些特别的菜”、“仅止于”VS.“仅限于”、“‘散伙饭’后”VS.“‘散伙饭’之后，第二天”、“放下了心防，坦然地交流起来”VS.“在吃饭时感到很自在，交流起来也很坦然”、“仍在不断挖掘新的创意”VS.“没有就此满足，而是不断挖掘新的创意”、“‘黑暗陶艺’”VS.“‘黑暗陶艺’项目”。除上述区别外，两文其余内容基本相同。原审法院另查明，博库公司成立于2011年5月11日，注册资本5000万元，由浙江省新华书店集团有限公司独资设立。经营范围：出版物批发零售［包括图书报刊、音像制品、电子出版物批发零售（网络发行）］，增值电信业务，预包装食品的零售，计算机网络技术开发、技术咨询服务，文化用品、办公用品、日用百货、服装的销售，信息咨询服务。百花洲出版社成立于1990年4月4日，注册资本2371万元，经营范围：出版当地作家作品为主。主要出版当代和现代文学艺术作品及文艺理论、文艺批评专著；兼及古代优秀文艺作品；出版外国文学作品、文学理论著作及有关资料。印刷品广告设计、制作、杂志广告发布；培训；文化用品；信息服务；读者服务。2014年3月，浙江省新华书店集团有限公司与百花洲出版社签订《图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购百花洲出版社出版的图书的相关事宜。2014年3月，浙江省新华书店集团有限公司与百花洲出版社签订《图书经销协议》，约定浙江省新华书店集团有限公司采购百花洲出版社出版的图书的相关事宜。原审审理中，博库公司确认张珠容购买的《把木梳卖给和尚》一书系其母公司浙江省新华书店集团有限公司从百花洲出版社购进后由其销售。原审法院还查明，张珠容在本案中支出购买图书费用11.1元、律师代理费2000元。原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案文章是否属于著作权法保护的作品，以及张珠容是否为涉案作品著作权人；二、百花洲出版社与博库公司的行为是否构成对张珠容著作权的侵害，及其分别应当承担的法律责任。关于争议焦点一，原审法院认为，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”之规定，涉案《黑暗餐厅》一文系作者独立创作完成，以文字描述了黑暗餐厅的经营模式、餐厅趣闻等，文章表达具有一定程度的智力创造性，整体具备独创性，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项规定的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。因张珠容提供的《女性天地》杂志载明睿雪系《黑暗餐厅》作者，其提供的《福州市作家协会会员证》显示睿雪系张珠容笔名，涉案作品尚处于保护期内，故在百花洲出版社、博库公司未提交反证的情况下，可以认定张珠容系涉案文章的作者。原审法院据此认为张珠容依法享有对《黑暗餐厅》文字作品的著作权，并有权向涉嫌侵权的使用者提起诉讼。关于争议焦点二，原审法院认为，张珠容作为涉案作品著作权人，依法享有署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等权利，以及依照约定或者法律规定获得报酬的权利。百花洲出版社出版的《把木梳卖给和尚》一书将涉案作品的个别用词、段落进行修改后予以使用，文章的结构未发生变化，表达方式基本一致，故原审法院认为被诉侵权图书使用了与张珠容作品实质性相似的文字作品。《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定，“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”。百花洲出版社主张《微型小说选刊》已在版权页中声明，如作者未提异议即视其同意出版社全媒体传播（包括纸质书出版），故其不构成侵权。对于该辩解，原审法院认为，本案中单方声明不具有法律效力，因百花洲出版社未能证明张珠容许可其在《把木梳卖给和尚》图书中使用涉案作品，故该抗辩不能成立。百花洲出版社还提出《把木梳卖给和尚》系结集出版《微型小说选刊》刊登过的作品的辩解，原审法院认为，虽然《中华人民共和国著作权法》第三十三条第二款规定“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”，由于该法定许可制度仅针对报纸、期刊的转载和摘编行为，涉案图书《把木梳卖给和尚》系具有正规书号的图书，不属前述法定许可范围之列，百花洲出版社的该辩解亦不能成立。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，百花洲出版社未经著作权人张珠容许可，在其出版发行的图书《把木梳卖给和尚》中不当使用了张珠容的文字作品《黑暗餐厅》且未向张珠容支付报酬，其行为已构成对张珠容就涉案作品享有的复制权、发行权、获得报酬权的侵害，应承担停止侵害及赔偿损失的民事责任。百花洲出版社未提交有效证据证明其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容尽到合理注意义务，应承担举证不能的不利后果。张珠容请求判令百花洲出版社立即停止出版发行涉案图书，并赔偿经济损失和支付合理费用等主张具有事实依据，原审法院依法对其合理部分予以支持。博库公司销售侵权图书，其行为亦构成对张珠容发行权的侵害，对张珠容要求博库公司停止销售涉案图书的诉请，原审法院予以支持；由于博库公司系通过正规途径从出版社购进具有书号的图书进行销售，亦不足以认定博库公司具有明知涉案图书内容侵害他人著作权的情形，原审法院认为其作为销售商已尽到合理注意义务，博库公司的合法来源抗辩成立，故博库公司无需承担赔偿责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，由于张珠容未提供证据证明其因被侵权所受到损失或者百花洲出版社因侵权所获得利益的具体数额，要求适用法定赔偿，原审法院综合考虑张珠容取得涉案文字作品著作权的时间，该作品的字数、知名度和市场影响，涉案图书的字数和出版时间、售价、发行范围，以及张珠容为制止百花洲出版社的侵权行为支出的相应费用等因素予以酌情确定。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条、第十一条、第二十四条第一款、第三十三条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年4月17日判决：一、百花洲出版社立即停止出版发行图书《把木梳卖给和尚》（书号ISBN978-7-5500-0427-6）；二、百花洲出版社于判决生效之日起十日内赔偿张珠容经济损失（含为制止侵权行为支出的合理费用）3500元；三、博库公司立即停止销售图书《把木梳卖给和尚》（书号ISBN978-7-5500-0427-6）；四、驳回张珠容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由张珠容负担16元，百花洲出版社负担34元。判决宣告后，百花洲出版社不服，向本院提起上诉称：1.张珠容并无充分证据证明其为涉案作品《黑暗餐厅》的作者睿雪。2.涉案图书《把木梳卖给和尚》已在征稿启事中注明只接受作者自荐稿，不接受读者推荐他人稿件，作者的投稿行为视为授权。于林娜通过邮箱先后发来包括涉案作品《黑暗餐厅》在内的49篇作品。《把木梳卖给和尚》一书的主编与责任编辑陈永林以为于林娜即作者睿雪，因而将《黑暗餐厅》一文收录书内。现知于林娜与张珠容系朋友关系，由于林娜向外推荐张珠容的文章，可见张珠容授权于林娜处理其文章，故百花洲出版社在涉案图书中使用《黑暗餐厅》一文已间接取得张珠容的许可。3.涉案作品收录的《黑暗餐厅》一文转载自百花洲出版社主办的《微型小说选刊》，该选刊每期均在醒目位置声明：“来稿凡经本刊使用，如作者无电子版等方面的特别声明，本刊视作者同意全媒体传播”，由于张珠容明知该选刊刊登的《黑暗餐厅》一文会收录入书却未提异议，因而可以认定百花洲出版社使用该作品已获许可。4.即使百花洲出版社的涉案行为构成侵权，原判确定的赔偿数额亦不合理。《把木梳卖给和尚》一书销售额仅为9450元，扣除纸张与印刷成本后，该书并无盈利，故百花洲出版社无需赔偿。且该书属于汇编作品，依汇编作品每千字10元的最高稿酬标准计算，《黑暗餐厅》（共计2千字）一文也才20元，原判确定百花洲出版社赔偿张珠容3500元明显过高。此外，《黑暗餐厅》一文于2011年5月在《女性天地》发表后，又在另一原创刊物《哲理》（2011年第11期）上发表，一稿多投，显然不符合相关法律的规定，应不予保护。综上，百花洲出版社在出版涉案图书的过程中已经履行了合理的注意义务，并不存在侵权行为，请求二审法院撤销原判，依法改判。二审庭审中，百花洲出版社当庭表示对张珠容即为涉案作品《黑暗餐厅》的作者（笔名睿雪）的事实不再持有异议。张珠容二审中辩称：1.其在原审中提交的证据足以证明其系《黑暗餐厅》一文的作者。2.百花洲出版社关于其授权于林娜向百花洲出版社投稿的陈述与事实不符。3.原审中，百花洲出版社拒不到庭，书面提交证据又超出举证期限，现二审中提交的也并非新证据，无法证明其上诉主张。请求二审法院驳回上诉，维持原判。博库公司二审中述称：对原审判决没有异议。二审中，张珠容、博库公司未提交证据。百花洲出版社向本院提交了以下证据：1.陈永林的实名博客截图一份，拟证明涉案图书征稿启事已明确告知只接受作者自荐稿的事实；2.《黑暗餐厅》一文投稿邮件内容截图一份，拟证明《黑暗餐厅》一文系于林娜投稿的事实，当时陈永林以为于林娜即涉案作品的作者睿雪；3.陈永林与于林娜、张珠容的电话通话录音各一份，拟证明张珠容授权于林娜向百花洲出版社投稿的事实；上述证据在二审庭审中已当庭出示，并经对方当事人质证。张珠容的质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，且从证据2投稿邮件截图内容可见涉案作品作者并非于林娜；证据3通话录音并不清晰，与陈永林通话的对象之一是否系于林娜亦无法确认，张珠容从未授权于林娜向百花洲出版社投稿，该证据不能证明百花洲出版社的主张。博库公司的质证意见为：对上述证据均无异议。二审庭审后，百花洲出版社向本院书面寄送以下证据：4.收寄挂号登记册复印件一份，拟证明百花洲出版社于2012年3月26日向张珠容寄送了《把木梳卖给和尚》一书，张珠容的起诉已过诉讼时效；5.中国邮政商务汇票收据清单打印件一份，拟证明百花洲出版社已于2012年3月29日向张珠容邮寄涉案作品稿费的事实；6.QQ聊天记录截屏打印件一份，拟证明张珠容已经知悉《微型小说选刊》2012年第2期转载其《黑暗餐厅》一文，并且明知百花洲出版社关于继续使用该文的声明，由于其未表示异议，应视其已同意百花洲出版社在其他媒体包括涉案图书中使用该文。张珠容对上述证据的质证意见为：该些证据均系复印件，真实性无法确认，其与百花洲出版社并未就《把木梳卖给和尚》一书有过联系，但其曾就《微型小说选刊》刊登其《黑暗餐厅》一文联系过《微型小说选刊》杂志社，也已经收到该期《微型小说选刊》以及该刊转载《黑暗餐厅》一文的稿费。博库公司认为该些证据均与博库公司无关。本院认为，百花洲出版社提交的证据1陈永林的实名博客截图及证据2《黑暗餐厅》的投稿邮件内容截图虽均系复印件，但由于张珠容对于林娜向百花洲出版社推荐其《黑暗餐厅》一文的事实不持异议，且该两份证据与本案事实具有关联，本院予以认定。百花洲出版社称证据3系陈永林与于林娜、张珠容的通话录音，但经当庭播放，该两段录音仅清楚记录陈永林这一通话端的声音，无法听清另一通话端的通话内容，且通话对象的身份无从确认，张珠容对该证据的真实性亦不予认可，故本院不予认定。证据4收寄挂号登记册复印件、证据5中国邮政商务汇票收据清单打印件以及证据6QQ聊天记录截屏打印件均非原件，其真实性无法确认，且其证明内容与百花洲出版社在二审庭审中确认的其未就涉案图书使用《黑暗餐厅》一文向张珠容支付稿酬的事实不符，本院不予认定，但张珠容称其曾就《微型小说选刊》转载其《黑暗餐厅》一文联系过《微型小说选刊》杂志社，并已收到该期《微型小说选刊》以及转载《黑暗餐厅》一文的稿费，本院对此事实予以确认。二审经审理查明以下事实：1.百花洲出版社主办的《微型小说选刊》2012年第2期曾发表涉案作品《黑暗餐厅》一文，并载明该文系山东张可荐稿。张珠容在本案二审中确认，其已经收到2012年第2期的《微型小说选刊》及相应的稿费。2.上述《微型小说选刊》第4页下部载明：“声明：来稿凡经本刊使用，如无电子版等方面的特殊声明，本刊即视作同意互联网全媒体传播。本刊有权将本刊所刊用的所有图文用于本刊网站、合作网站及数字出版、结集出版，所刊作品稿酬在作品发表时一次性给付。”3.2010年10月31日，陈永林就涉案图书在其实名博客中发布征稿启事，并载明：“作者邮稿的同时视为作者授权”，“此邮箱只接受作者自荐稿，不接受作者荐别人的稿”。4.2011年5月23日，于林娜向陈永林的邮箱发送涉案作品《黑暗餐厅》一文，并注明：“于林娜摘自《女性天地》2011年第5期”，及其通信地址、联系电话等内容。二审查明的其他事实与原判认定的一致。综合百花洲出版社的上诉请求和理由以及张珠容的答辩意见，本案的二审争议焦点为：百花洲出版社的涉案行为是否构成对张珠容著作权的侵害，以及如果构成侵权，原判确定的赔偿金额是否合理。本院认为，《黑暗餐厅》一文系张珠容独立创作完成，并以睿雪的笔名发表于2011年5月份出版的《女性天地》杂志，张珠容对该文享有著作权。百花洲出版社出版的图书《把木梳卖给和尚》中所载的《黑暗餐厅》一文，与张珠容的前述作品结构、用词基本相同，表达方式一致，故《把木梳卖给和尚》一书使用了与张珠容涉案作品实质性相似的文字作品。根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款关于“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”的规定，百花洲出版社应当证明其使用涉案作品已经著作权人张珠容许可，或者具有可以不经著作权人许可的法定情形，否则即构成对张珠容涉案作品著作权的侵害。百花洲出版社称其在《把木梳卖给和尚》一书中使用《黑暗餐厅》一文已经张珠容授权，其理由之一为，其在征稿启事中已经明确告知征稿邮箱只接受作者自荐稿，发送荐稿邮件即视为作者授权许可使用。被诉侵权作品系张珠容授权于林娜向百花洲出版社荐稿，故百花洲出版社使用涉案作品已间接得到张珠容的许可。本院认为，首先，虽然百花洲出版社在征稿启事中已经明确告知只接受作者自荐稿，但百花洲出版社作为专业出版机构，仍应当对稿件来源、作者身份以及出版物内容等进行审查，凭籍该征稿启事中的告知内容不足以免除其应当履行的合理的审查义务。其次，于林娜在推荐《黑暗餐厅》一文的电子邮件中载明该文作者为睿雪，并明确载明该文系“于林娜摘自《女性天地》2011年第5期”。根据中文的表达习惯和一般理解，该句意为于林娜所推荐的《黑暗餐厅》一文系其自《女性天地》杂志摘录的他人作品。况且，于林娜在邮件中注明了其通信地址、联系电话等详细信息，百花洲出版社并未就此进行联系核实，可见百花洲出版社并未尽到合理的注意义务。至于百花洲出版社所称系张珠容授权于林娜向百花洲出版社推荐涉案作品的主张，本院认为，首先，该主张与百花洲出版社关于其责任编辑在收到稿件时以为睿雪系于林娜的笔名、于林娜即涉案作品的作者故未予核实的陈述矛盾。其次，摘录他人已发表作品向其他报刊推荐转载为业界通行做法，第三人的荐稿行为亦无需以作者授权为前提。事实上，百花洲出版社也并无证据证明张珠容授权于林娜向其投稿，如前所述，其二审中提交的电话通话录音由于记录不清并不能证明该主张；而且，根据百花洲出版社的陈述，其与张珠容的该通话录音录制于2015年4月10日，而张珠容早在此前的2014年12月31日即已向原审法院提起本案侵权之诉，原审法院并已于同年3月18日进行开庭审理，百花洲出版社所称的张珠容在起诉并在原审法院进行庭审之后，承认涉案作品系其授权于林娜投稿、百花洲出版社使用涉案作品已得其许可，亦与情理不合。百花洲出版社称其在《把木梳卖给和尚》一书中使用涉案作品已经张珠容授权许可的另一理由为，其所刊登的涉案作品转载自《微型小说选刊》，该选刊已在醒目位置声明：“来稿凡经本刊使用，如作者无电子版等方面的特别声明，本刊视作者同意全媒体传播，本刊有权将本刊所刊用的所有图文用于本刊网站、合作网站及数字出版、结集出版，所刊作品稿酬在作品发表时一次性给付”，由于张珠容未提异议，故视其已经许可百花洲出版社使用涉案作品。对此，本院认为，在稿件来源上，百花洲出版社关于涉案图书中使用的涉案作品转载自《微型小说选刊》的主张，显然与其涉案作品系张珠容授权于林娜向其投稿的前述陈述矛盾。而且，《微型小说选刊》标注的出版单位系微型小说选刊杂志社，并非百花洲出版社。即使如百花洲出版社所述，《微型小说选刊》系百花洲出版社主办、微型小说选刊杂志社系百花洲出版社的内设机构，张珠容收取《微型小说选刊》期刊并领取稿酬的行为可视为双方已形成事实上的合同关系，该声明亦不足以支持百花洲出版社的前述主张。本院认为，《微型小说选刊》上刊登的上述声明系百花洲出版社未与作者协商的格式条款。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而我国著作权法明确规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，未经著作权人许可，发表其作品的，属侵权行为。显然，该声明在主观上具有免除其须以有效合同获得作者授权之责任的目的，客观上使得百花洲出版社在未经作者许可时使用作者作品的行为成为合法，免除其因违反上述规定构成著作权侵权所应承担的民事责任，无疑违反了民事法律关系中最基本的公平原则，系无效条款，对双方当事人并不产生法律效力。此外，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，既无相关法律规定又无合同约定，百花洲出版社以张珠容未提异议为由推定其已经作出同意该声明内容的意思表示，亦于法无据。综上所述，百花洲出版社关于其在《把木梳卖给和尚》一书中使用《黑暗餐厅》一文已经张珠容授权许可的理由，明显不能成立。根据我国著作权法的相关规定，某些情形下，以特定的方式有偿使用他人已经发表的作品可以不经著作权人许可，即法定许可使用。现已查明，案涉《把木梳卖给和尚》一书系具有出版书号的图书，并非具备法定许可使用条件的报纸、期刊等载体，本案亦不存在其他法定许可使用的情形。由此可见，百花洲出版社以营利为目的，出版载有与张珠容文字作品《黑暗餐厅》实质性相似的作品，未经张珠容许可，亦无可以不经许可的法定事由，已构成对张珠容著作权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。博库公司销售涉案图书，亦构成著作权侵权。原判据此判令百花洲出版社立即停止出版发行涉案图书、博库公司立即停止销售涉案图书，处理正确。关于赔偿金额，由于在著作权侵权之诉中，出版社非法使用文字作品应当支付的赔偿金额的计算标准有别于出版者合法使用文字作品时支付著作权人报酬的计算标准，故百花洲出版社关于本案应按汇编作品每千字10元的稿酬标准计算赔偿金额的主张，于法无据。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，由于百花洲出版社关于其涉案图书的销售收入为9450元，扣除成本后并无利润的主张仅系其单方陈述，张珠容对此不予认可，据此亦不足以认定百花洲出版社因侵权所获得利益的具体数额。在张珠容因侵权所受到的实际损失以及百花洲出版社因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，应依法适用法定赔偿计算赔偿数额。原审法院在综合考量涉案作品的市场影响、知名度、百花洲出版社的主观过错程度后，根据张珠容取得涉案作品著作权的时间、涉案作品的字数以及涉案图书的字数、出版时间、售价和发行范围，并结合张珠容为制止百花洲出版社的侵权行为支出了一定费用的事实，确定百花洲出版社赔偿张珠容经济损失3500元，并无明显不当。至于百花洲出版社所称张珠容一稿多投的问题，本院认为，本案系著作权侵权纠纷，应在确认涉案作品著作权归属的前提下，对被诉行为是否构成侵权作出认定。现双方当事人对张珠容系涉案作品作者的事实并无异议，故涉案作品是否涉及一稿多投，以及一稿多投导致的法律后果问题，与百花洲出版社的涉案行为是否构成著作权侵权及其据此承担的民事责任之间并无关联，该内容不属于本案审理的范围。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。百花洲出版社就原审判决提出的上诉理由和请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由百花洲出版社负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭剑霞代理审判员 滕灵勇代理审判员 李 臻二〇一五年九月十五日书 记 员 潘晓灵 来自：