（2015）鄂十堰中刑终字第00158号

裁判日期: 2015-09-14

公开日期: 2016-01-04

案件名称

杨某犯开设赌场罪二审刑事裁定书

法院

湖北省十堰市中级人民法院

所属地区

湖北省十堰市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

杨某

案由

开设赌场

法律依据

《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第二条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》：第一条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

湖北省十堰市中级人民法院刑事裁定书（2015）鄂十堰中刑终字第00158号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，无业。曾因犯故意伤害罪，于2004年4月19日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，2015年2月4日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同年3月18日由湖北省十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押看守所。辩护人李传斌，湖北正星律师事务所律师。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人杨某犯开设赌场罪一案，于2015年6月26日作出（2015）鄂张湾刑初字第00190号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月15日受理该案后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长、审判员刘学平主审和代理审判员张友山参加的合议庭，决定不开庭审理，依法讯问了上诉人（原审被告人）杨某，听取了其辩护人的意见。现已审理终结。原判决认定：2014年3月下旬至同年4月下旬，被告人杨某伙同徐某甲、王某甲在十堰市张湾区和安宾馆、和安时尚宾馆等处，利用宾馆房间电脑登陆菲律宾赌博网站（www.56salon.com），联系赌博筹码，开设网络百家乐赌场，组织赌客周某甲、胡某、张某、肖某等人参与赌博，共计抽头渔利36，000元，三人各分得12，000元。另查明，被告人杨某到案后，在公安机关退交违法所得12，000元。上述事实，被告人杨某在开庭审理过程中无异议。且有1、十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书、2、户籍信息、旅客住宿登记明细、银行交易明细、扣押决定书、扣押清单、湖北省十堰市中级人民法院（2004）十刑终字第70号刑事判决书等书证；3、证人勾某、周某甲、胡某、张某、肖某、马某、任某、陈某、王某甲、周某乙、王某乙的证言；4、远程勘验笔录及照片、现场检查笔录及照片、辨认笔录及照片；5、同案犯徐某甲、王某甲的供述与辩解；6、被告人杨某的供述与辩解；7、讯问同步录像等证据证实，足以认定。原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月18日起至2018年3月17日止），罚金10，000元。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。二、违法所得12，000元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定的案件事实与客观事实严重不符。1、我是受徐某甲、王某甲雇请给赌场搞服务，给我的12，000元是开房、参赌人员的吃喝、烟酒茶的开支，剩余的还不够我每天200元的工资；2、我没有投资，也没有找场地，只是在朋友开设的赌场服务打工；3、我是受他们二人的雇请参与本案，处于辅助和从属地位，是从犯；4、父亲年老多病，生活起居要我照顾，生活和医疗费用要靠我打工收入；5、我以前身体受伤骨折，钢板还在体内，经常疼痛。二、本案在程序上存在严重错误。我们三人是一个案件，现在一案两判，没有区别主从犯，导致我不能享受从犯比照主犯从轻处罚的刑事政策；三、本案存在遗漏有利于我的法律适用。1、我的缓刑已过5年法定期限，不能再加重处罚了；2、一案两判错误，我不能被认定为从犯。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。其辩护人发表了与上述内容相同的辩护意见。二审经审理查明的事实和采信的证据与原一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某伙同他人为境外赌博网站担任代理，为参赌人员提供筹码，接受投注，利用互联网组织他人进行赌博，其行为已构成开设赌场罪，抽头渔利36，000元，个人分得12，000元，情节严重。上诉人（原审被告人）杨某具有犯罪前科，从重处罚。经查，上诉人（原审被告人）杨某与徐某甲、王某甲共同开设赌场，其为开设赌场登记房间、提供手机为赌博通讯、把在房间内参赌人员所押赌注用手机打电话通知境外赌场内的人员，将所投赌注及赢输记帐，上诉人杨某的行为，不应当认定为从犯。一审法院在法律规定的幅度内以起点刑判处其有期徒刑三年，已经在法律规定的幅度内从轻判处，并未从重、加重处罚，故其上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款第一项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　陈声庆审　判　员　　刘学平代理审判员　　张友山二〇一五年九月十四日书　记　员　　王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。百度搜索“”