（2014）郑民三终字第921号
裁判日期: 2015-09-14
公开日期: 2015-09-23
案件名称
上诉人董坡军与被上诉人河南瑞祥公司、杜小万合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省郑州市中级人民法院
所属地区
河南省郑州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
董坡军,河南瑞祥建筑工程有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)郑民三终字第921号上诉人（原审原告）董坡军，男，1969年8月10日出生，汉族。委托代理人赵天下，河南兴川律师事务所律师。上诉人（原审被告）河南瑞祥建筑工程有限公司。法定代表人王增福，经理。委托代理人孟天增，公司副经理。董坡军与河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）合同纠纷一案，董坡军于2012年6月20日向郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、请求瑞祥公司支付工程款623554.4元及利息共计786582.7元。2、由瑞祥公司支付本案的诉讼费用。管城回族区人民法院于2014年5月21日作出（2012）管民二初字第1203号民事判决。董坡军与瑞祥公司不服，想本院提起上诉。本院于受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。董坡军的委托代理人赵天下，瑞祥公司的委托代理人孟天增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、瑞祥公司系由邙山三建（集体性质）在2012年2月改制而来。一分公司系邙山三建在2007年成立的分支机构，在工商部门领取有非法人营业执照，该公司负责人在2007年7月由牛振超变更为杜小万。同时，邙山三建与杜小万又签订有承包期三年的承包合同（2007年1月1日至2009年12月31日），每年承包费为3万元。二、在本案审理过程中，法院就一分公司承建天元公司的涉案工程及相关案情进行了调查。1，杜小万与邙山三建的关系。杜小万称“我个人与邙山三建没有什么关系。当时为了接天元钢材城的工程，通过别人介绍，邙山三建成立了邙山三建一分公司，挂靠在邙山三建名下，大概是2007年7月份成立了一分公司。一分公司挂靠在邙山三建的名下，每年的挂靠费是3万元。给了9万元”。2，关于天元公司的26栋楼的具体承建情况。杜小万称“我干了六栋。董坡军承包了4栋（A7、8、9、10），刘西保承包了6栋，伍建友承包了2栋，宋殿军承包了4栋，赵振生承包了4栋”。3，关于辅助工程（附加工程）的具体施工情况。杜小万称“附加工程是我和刘玉良干的，别人没有参与”。董坡军称“附加工程是我和杜小万干的，别人没有参与，刘玉良是我的工人”。4，关于其他相关的情况。杜小万称：“天元公司的工程是夏永贯联系负责的，他又托人成立了一分公司，挂靠在邙山三建名下。张红鸽和王机敏他们两个是夏永贯雇的人，张红鸽是整个工地的会计，王机敏是现场负责人”；施工过程中“天元公司把工程款给了张红鸽和王机敏，然后张红鸽和王机敏按照工程量的比例给六个施工队分”。董坡军对杜小万以上所述的26栋楼的分包情况及天元公司支付工程款的方式和张红鸽、王机敏分配工程款的方式予以认可；对其他情况称不清楚。5，关于董坡军与案外人刘玉良的关系。董坡军称：刘玉良是其雇用的民工头、只负责给其干活。杜小万对此没有否认。（因刘玉良目前已经瘫痪不能表达自己的意思。刘玉良的爱人韩秀英（系文盲）认可认可杜小万给刘玉良9万元的事情。）6，关于工程款的结算情况。杜小万称：这四栋楼的工程款在2008年1月31号，邙山三建的王机敏与董坡军进行了结算，工程款已经付清。但是这个附加工程到目前为止都没有结算。没有结算的原因，让会计通知他们（董坡军）结算，他们不来。三、董坡军提供的为证明其诉讼请求的主要证据材料如下：1，2008年5月25日的“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”（两页打印件）一份。载明：一、预算加变更增加为693270元；二、甲方供料及付款（扣除部分）512954元；结算清单为：应支付款693270元，实支付512954元，下余款180316元。最后落款处为：人工费结算人董坡军（签名）；审核意见：属实，杜小万（签名），审核人：刘西保（签名）。2，2008年11月3日的“天元钢材城辅助工程结算单”（一页打印件）一份。载明：“甲乙双方合同签订的合同价与签证的工程量：1、工程量款：1659.18㎡×430元/㎡=713447.4元。2、扣借款20万元。3、公司扣水电费：40695元。4、公司门款：2968元。5、公司扣防水：26546元。6、余工人工资＋材料款项443238.4元。”最后落款处为：人工费结算人：董坡军（签名）；审核意见：工程量属实、借款属实、杜小万（签名）；审核人：（签名为空白）。3，没有注明具体时间的“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”（两页打印件）一份。载明：一、预算价加变更增加为662512元；二、甲方供料（应扣部分）519428元；结算清单为：下余款123806.元。最后落款处为：人工费结算人：董坡军（签名）；审核意见：经核实计款为123800元。审核人签单：杜小万（签名）、刘西保（签名）。4，2008年11月2日杜小万出具的证明（手写件）一份。载明：董坡军承建的河南天元实业有限公司开发的天元钢材城南边临街房工程量：一、新建部分：247平方米，二、遗留部分：1412.18平方米。5,2007年8月26日杜小万、刘西保代表一分公司就“天元钢材城A7、A8、A9、A10”与董坡军签订的“建设工程施工合同一份。瑞祥公司及杜小万均认为上述证据材料为虚假证据材料。另查明，上述证据材料在(2009)管民初字第831号案件中没有使用。四、瑞祥公司辩称的双方工程款结算完毕的主要证据材料有：1,2008年1月31日一分公司的现场负责人王机敏与董坡军就涉案的4栋楼进行的结算单一份（手写件），载明的应付款项为：39461.1元。董坡军在上面签署“同意”。2、2008年1月31日董坡军出具的收到“39460元”的收据一份。上面载明：“工程款全清”。（董坡军曾认为“工程款全清”不是董坡军所写而是后加上的而申请鉴定，后又撤销申请）。3,2010年6月28日刘玉良出具的收到条一份。载明：收到天元钢材城门面房工程工人款9万元，门面房全清。4，瑞祥公司另提供了相关证据证明一分公司与伍建友、宋殿军、赵振生的工程款已经结清。五、一分公司与天元公司的诉讼及执行情况。（一）2009年2月18日，一分公司作为起诉天元公司。一分公司起诉的主要诉讼请求为，要求天元公司支付拖欠的工程款2268779元，后又变更为1889865元（另有工程增加部分378914元在本次诉讼中没有主张）。天元公司在诉讼中就工程质量、工程转包、逾期交工等事由进行了抗辩和反诉。其中反诉要求一分公司向天元公司支付逾期交工违约金40万元、赔偿因工程质量不合格所造成的各项损失534180元，共计934180元。法院审理的案件号为（2009）管民初字第831号（该判决已生效执行完毕）。（二）法院查明的与本案有关联的案情如下：1、每栋办公楼的合同价款为16.2万元。2、一分公司的项目经理为刘西保。3、合同签订后，邙山三建组织部分施工队进行施工建设。在施工过程中，经协商将办公楼外墙增加了GRC材料。2007年10月23日，以邙山三建的名义将32栋办公楼的外墙GRC材料工程发包给郑州市永辉园林装饰工程有限公司（简称永辉公司）和郑州奥斯特工艺装饰材料有限公司，工程价款分别为131520元，工期自2007年11月6日起为37天。另双方口头协商将外墙涂料变更为外墙砖。4、2007年12月底，办公楼施工完成后，在双方没有组织竣工验收的情况下，天元公司将办公楼投入使用。5、双方又口头协商由邙山三建承建临街门面房。工程完工后，邙山三建的杜小万与天元公司的苏万军、崔孝安经过对帐，双方在2008年10月30日的对帐单上分别签署名字，对帐单写明工程量：“1、新建部分，1561.25平方米，每平方米造价430元。2、遗留部分，2878.19平方米，每平方米造价430元。3、泵房，32.63平方米，每平方米造价430元”。6、在邙山三建的施工过程中，天元公司陆续支付了部分工程款。在审理过程中，天元公司提供付款凭证共66张，证明天元公司已经向邙山三建支付了款项总数为4752956.78元（分别包括工程款3245010元、涂料款135000元、钢材款713403.78元、电费76839.1元、门窗368364.5元、卢明林扫尾工程19000元、外墙砖77734.4元、水泥款5060元、外欧式构件112545元等）。经法院多次组织双方对帐核实，邙山三建仅认可其中的4245125元，对于中间的差距款项双方存在认识差异。天元公司认为如下五笔款项应属支付邙山三建的已付款项，包括：水电费72302.2元（票据10张），塑钢窗款230150元(票据4张)，外墙砖款38867.4元(收据1张)，替付刘西保欠小王庄、刘宁等人款项111610元（票据2张），2008年3月1日代付工人工资72545元（票据2张）。对此，邙山三建仅认可天元公司替付刘西保欠小王庄、刘宁等人款项111610元；对于其余四笔款项不予认可，认为水电费不在工程预算之内应由天元公司承担，认为塑钢窗款230150元在天元公司支付邙山三建的工程款中已经包含了塑钢窗款，这笔是重复计算；认为外墙砖材料款应由天元公司承担，邙山三建只是提供劳务；认为代付工人工资72545元，其中30000元是瑞祥公司直接支付给另外一家施工单位，另外一家施工单位与邙山三建没有关系，另外42545元已经计算在天元公司支付邙山三建的工程款项中，该款属于重复计算。经逐项查实，对于塑钢窗款，天元公司承认塑钢窗工程款是把两个施工单位计算在一起，支付的工程款中有该款项。对于将外墙涂料变更为外墙砖后的外墙砖材料款的承担双方发生争议，天元公司称连工带料每平方米10元，邙山三建仅认可每平方米10元只是人工费，不包括材料款。对于2008年3月14日永辉公司收到天元公司垫付民工工资30000元和同一天永辉公司出具的不再上访保证书中又称收到民工工资42525元。邙山三建称其公司和永辉公司签有协议，永辉公司的款项由本公司支付，但天元公司没有支付本公司工程款，所以由天元公司支付永辉公司该部分款项，这属于追加部分，因为本公司已经放弃对追加部分的诉讼请求，该款项不包括在每栋楼１6.2万元的款项中，其已经放弃对诉讼请求中增加工程款378914元的请求。7，在审理过程中，邙山三建施工组织的部分农民工经常信访，经法院协调，天元公司支付邙山三建工程款10万元。8，审理过程中，天元公司提出对办公楼及临街房的工程质量进行鉴定，鉴定结论为：1、未按设计图纸在楼梯间设置构造柱造成墙体裂缝。2、未按施工规范及设计规范要求在圈梁上用高标号水泥砂浆找平造成楼板与墙体交接处产生裂缝。该问题主要涉及A楼1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号、10号、11号、12号、13号、14号、15号，B楼1号、2号、3号、4号、6号、7号、8号。仅存在“未按设计图纸在楼梯间设置构造柱造成墙体裂缝”问题的楼房为：A楼4号、9号、B楼5号、Ｂ楼9号、Ｂ楼10号。另一份鉴定结论为：门面房室内地面±0.00未按要求设置，造成室内地面低于室外地面。鉴定结论出具后，应天元公司的申请，鉴定单位又出具一份补充意见：“该工程不符合施工规范，属不合格工程”。邙山三建认为鉴定结论涉及的问题属于质量允许范围，不影响房屋使用。9，审理过程中，天元公司没有向本院提供规划许可证、施工许可证等相关证件。（三）法院裁判认为：天元公司发包给一分公司的建设工程合同属无效合同。关于本诉：认定26栋楼的工程价款为4212000元；临街门面房的工程价款为1922990.1元。法院认定天元公司已付的款项为4429037.2元，加上审理过程中天元公司给付的10万元，剩余的工程款1605952.9元即为天元公司应付的工程款。关于反诉：对于天元公司的反诉请求主张的工程逾期交工违约金400000元没有支持。因工程存在的质量问题，天元公司主张的534180元的根据不足，法院结合案情酌定为200000元。（四）后判决生效后进入执行程序，在2010年6月8日经法院执行到位的款项为110万元。六、2012年9月20日，瑞祥公司曾向公安机关控告刘西保、董坡军涉嫌诈骗。公安机关对刘西保、董坡军、杜小万等进行了询问，但截止目前没有立案处理。原审法院认为，本案纠纷是在一分公司与天元公司因工程款发生纠纷解决后而产生的后续纠纷的一部分。尽管董坡军在本案诉讼中提供有2007年8月26日杜小万和刘西保代表一分公司就“天元钢材城A7、A8、A9、A10”与董坡军签订的“建设工程施工合同”一份，但鉴于董坡军承建的这4栋楼只是一分公司承建天元公司26栋办公楼及辅助工程的一部分，因此，董坡军与一分公司的关系不是法律意义上的完整的建设工程施工合同。要分析考量两者的关系必须考量如下几个方面情况。首先，要考量董坡军与瑞祥公司的代理人杜小万以及案外人刘西保、伍建友、宋殿军、赵振生分别承建部分工程的事实；同时，还要考量邙山三建既与杜小万签订有承包合同的事实，又任命杜小万为邙山三建的分支机构一分公司负责人的事实；再者，还要考量董坡军接受一分公司的施工现场负责人夏永贯以及管理人员张红鸽、王机敏现场管理及财务管理的事实;另外，还要考量涉案工程的施工过程、付款过程、工程质量和部分工程再次外包等多种因素。只有这样，才能公平合理的处理本案纠纷，保护双方的合法权益。董坡军仅凭着2008年5月25日的“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”和2008年11月3日的“天元钢材城辅助工程结算单”以及没有注明具体时间的“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”，在本案瑞祥公司以及代理人杜小万全部予以否认的情况下，主张由瑞祥公司来支付涉案的工程款623554.4元及利息共计786582.7元，不够完全客观、真实。因为包括董坡军承建的部分工程在内的所有工程的发包方为本案的案外人天元公司，本案董坡军能得到合理工程款的前提条件，不仅取决于天元公司在施工过程中能及时的支付相应的工程款，还取决于发生纠纷经法院裁判后的生效判决能及时得到执行到位。而一分公司在2009年2月起诉天元公司后并申请执行到位的执行款项，当然也包括董坡军应得的合理款项。但一分公司收取执行款项后不与董坡军进行合理结算，也实属不当。为解决双方的纠纷，法院根据双方的举证情况并结合上述需要考量的因素进行据实裁判。鉴于一分公司属于邙山三建的下属分支机构，且邙山三建已经改制为瑞祥公司，因此，一分公司在本案中应承担的法律责任应由瑞祥公司直接承受。首先，关于董坡军主张的“天元钢材城A7、A8、A9、A10”四栋楼工程欠款的问题。董坡军的主张依据为“2008年5月25日的“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”和以及没有注明具体时间的两页“天元钢材城A7、A8、A9、A10结算书”，主张诉讼请求为要求瑞祥公司支付欠款180316元。瑞祥公司对此予以否认，并提供了2008年1月31日一分公司的现场负责人王机敏与董坡军就涉案的4栋楼进行的结算单一份和同一天董坡军出具的收到“39460元”的收据一份以及其他相关证据证明一分公司与伍建友、宋殿军、赵振生的工程款已经结清等进行抗辩，认为该部分工程款项已经结清。法院认为，第一、董坡军提供的两份证据材料在数额上本身就有矛盾差异。第二、关键是生效的（2009）管民初字第831号判决书认定：在施工过程中，天元公司提供的付款凭证共66张证明已经支付的款项总数为4752956.78元，一分公司虽然仅认可的付款为4245125元；但法院认定天元公司已付的款项为4429037.2元；而26栋楼的工程价款也仅为4212000元。因此，包括董坡军施工在内的26栋楼办公楼的工程款项在施工过程中天元公司已经支付超额。第三、结合瑞祥公司提供的2008年1月31日一分公司的现场负责人王机敏与董坡军就涉案的4栋楼进行的结算单一份和同一天董坡军出具的收到“39460元”的收据的综合情况。法院认为，瑞祥公司主张该部分工程款已经结算清楚并支付完毕的证据优势高于董坡军提供的证据优势。对于董坡军的该部分主张，法院不予支持。临街门面房的工程价款为1922990.1元。其次，关于董坡军主张其施工的天元钢材城辅助工程（即南边临街门面房）的工程欠款问题。董坡军主张的依据为2008年11月3日的“天元钢材城辅助工程结算单”一份和2008年11月2日杜小万出具的证明一份，主张欠款为443238.4元。瑞祥公司对此予以否认；并提供了刘玉良在2010年6月28日出具的收到9万元收据一份（注明门面房全清）予以抗辩。法院认为，第一、辅助工程的实际施工人的认定问题。杜小万称“附加工程是我和刘玉良干的，别人没有参与”；董坡军称“附加工程是我和杜小万干的，别人没有参与，刘玉良是我的工人”；但杜小万对董坡军称“刘玉良是其雇用的民工头、只负责给其干活”没有否认。因此，法院对董坡军的所述应予采信。第二、生效的（2009）管民初字第831号判决书认定:1，“临街门面房完工后杜小万与天元公司的苏万军、崔孝安经过对帐，双方在2008年10月30日的对帐单上分别签字认可工程量为：1、新建部分，1561.25平方米，每平方米造价430元。2、遗留部分，2878.19平方米，每平方米造价430元。3、泵房，32.63平方米，每平方米造价430元”。2，临街门面房的工程价款为1922990.1元。第三、刘玉良作为董坡军雇用的实际施工人，其后来收到的9万元应予以扣除。综合上述，董坡军主张的该部分工程款项与生效判决确认的工程量及单价基本一致，并且由杜小万签名认可的工程量予以佐证，法院对此予以采信。一分公司在通过诉讼获得相应的工程款项后，应将董坡军应得的合理部分支付给董坡军。董坡军所得的合理部分是指应扣除董坡军应承担的合理相关费用后的款项。这些董坡军应承担的相关费用包括：1，包括董坡军施工项目在内的涉案所有工程在（2009）管民初字第831号诉讼中因工程质量向天元公司赔偿的20万元，该款项董坡军也应承担相应部分，法院酌定六分之一为33000元。2，该判决裁判结果虽然为1605952.9元及相应利息；而实际执行到位仅为110万元，未执行到位的达50余万元，董坡军也应按照相应比例（443238.4÷1922990.1）予以承担为115247元。综上所述，董坡军应得到的合理款项为：443238.4元―90000元―33000元―115247元=204991.4元，另应得到的利息为自2010年6月9日起至本判决确定偿还之日止按同期银行贷款利率计算的利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项及相关法律之规定，判决如下:一、本判决生效后十日内，河南瑞祥建筑工程有限公司支付董坡军人民币204991.4元，并支付自2010年6月9日起至本判决确定偿还之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、驳回董坡军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院判决后，董坡军、瑞祥公司不服，提起上诉董坡军上诉称：1、请求撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2012)管民二初字第1203号判决，并依法改判。2、请求瑞祥公司支付上诉人工程款623554.4元以及从决算之日起到付款日期间的利息。一、一审法院对证据的审核认定违反法律规定1、在判决书第ll页下端：董坡军提供的证据仅仅因为“……本案瑞祥公司及其代理人全部予以否认的情况下，”就能判断出“……不够客观、真实”。仅仅凭一方当事人的不认可，就可以推断另一方当事人的证据不客观真实，这种推理的论据和理由明显没有法律依据，只是个人臆断。2、上诉人提供了三份决算书，两个是对合同内的工程进行的决算，因为第一个决算的工程量是l2万多，少算了罗马柱等一部分工程，后来又决算了一次，总量是18万多，在一审起诉时董坡军并没有重复计算，只起诉要了18万多，原审法院居然说有矛盾差异，不予采信。原审法院对证据的采信明显不公正，这种理由缺少了公正性和公平性。在原判决书的第l3页的中间“瑞祥公司主张该部分工程款已经结算清楚并支付完毕的证据优势高于董坡军提供的证据优势”。瑞祥公司提供的证据是在2008年1月31日董坡军打的一个收到39460的一个收据，后面添加了一个“工程款全清”的字迹。添加的非常明显，不是一个人的字，也不是同一种墨水，一审法官刘军容当时还对董坡军说，她用肉眼就能够看出是添加的字迹。而且工一程的决算是在2008年11月3日，董坡军不可能在2008年1月31日出具工程款全清的收据。瑞祥公司出具的是一个有明显瑕疵的证据，原审法官予以采信，而且认为高于董坡军出具的有对方签字认可的决算书，由此可以看出一审法院对证据的采信应用有失公正。3、开庭后两年的时间内，瑞祥公司不知道什么时间又提出案外人刘玉良出具的9万元的收据并且注明门面房全清（被上诉人出具的都是全清的证据），而且原审法院也认可刘玉良已经瘫痪不能表达自己的意思，由刘玉良的老婆（文盲）认可杜小万给了刘玉良9万元钱的事实。这样的证人证言不能作为证据使用，①开庭时瑞祥公司没有提出该证据，听后提交已经超出举证期限；②该证人没有接受质证，不能作为定案证据，这是法律明确规定的；③刘玉良是案外人不本案没有关系，同时也不能排除杜小万和刘玉良没有别的经济往来。一审法院这样采信证据确实不够公平合理4、一审法院没有认可18万的决算书，只认可了44万的决算书，44万的决算是附加（辅助）工程的，附加工程根本就没有因为质量问题被甲方扣过款项，甲方扣除的20万元是合同内26栋楼的工程质量款。原审法院既然大篇幅引用另一判决，肯定对其判决了如指掌了，既然了解，就不应该张冠李戴要让董坡军的附加工程承担前期工程的质量问题。5、一审法院引用的另一判决书是判甲方给了瑞祥公司的一分公司160多万元，但是下一条就是瑞祥公司的一分公司支付甲方20万元。一审法院怎么只记得让董坡军承担20万，却不记得瑞祥公司应当给甲方20万的事呢？再加上案件在诉讼中甲方已经支付了10万元，甲方实际已经支付了140万了，这样未执行的款项也只要20万，而不是50万元。再说执行后是瑞祥公司的一分公司的负责人杜小万申请法院结案的，双方已经达成了和解协议，杜小万放弃的部分也让董坡军来承担是不公平的。一审法院只是片面、部分的采信对瑞祥公司有利的证据的一部分，证据的采信不公平。二、工程款利息的计算时间是违背法律规定的。董坡军是在2008年5月25日对第一期工程作出决算是18万多，在2008年11月3日对附加工程做的决算是44万多；这期间没有支付一分钱董坡军才起诉的，一审法院判决利息还是从2010年6月9日开始支付。从一审判决所引用的另一判决书中可以看出，瑞祥公司起诉甲方是也是要求甲方支付拖欠的工程款及利息的，而且法院判决支持了工程款和利息。也就是说董坡军干的工程，瑞祥公司向甲方索要了工程款和利息，但是瑞祥公司的利息却得不到支持。根据最高人民法院关于审理建筑工程纠纷案件的司法解释中明确规定：交付之日、决算之日，既没有交付也没有结算的为起诉之日。本案的判决明显没有法律依据。三、原审判决程序违法。该判决书中大量引用另一个判决达到4、5页之多，还根据案件瑞祥公司的狡辩中引用了大量的案外人，企图把简单的案件复杂化。其实本案非常简单，董坡军承包了瑞祥公司的部分工程，工程完工后双方进行了决算，后来瑞祥公司又起诉甲方索要工程款，瑞祥公司要回工程款后没有支付董坡军，董坡军才又起诉的。但是一审法院审理该案件将近两年的时间，案件的审理期限已经超出了法律的规定。综上，一审法院审理案件的过程中程序违法，对证据的采信偏袒一方当事人，有失公正，应当予以改判。瑞祥公司答辩称：1．请求撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2012)管民二初字第1203号判决。应依法发回重审。2．董坡军提出的索要工程款623554．4元是没有法律根据的，董坡军并没有对辅助工程实际施工。1．一审法院仅仅凭推理的论据和理由明显没有法律依据，只是个人臆断。仅此，二审就应该发回重审。2．董坡军提供了三分决算书，全部是虚假的，董坡军只负责土建部分，项目中防水、门窗、罗马柱等全部都是分包工程，公司和分包项目人签有合同。土建部分2008年1月30日有工程负责人王机敏和会计张红鸽已经结算，其他分包项目没有结算。土建部分都有结算清单，算账明细，并且都有签字。可以请王机敏和张红鸽到场证实。3．从工程结束到现在，会计张红鸽多次电话通知董坡军算账，董坡军电话问会计给多少钱，会计说给2万元作为回报，要不就把帐算清，该多少是多少。董坡军为了能多要点钱，拒不和会计算账。因为他提供的辅助工程结算书上的工程全部有刘玉良施工，有刘玉良施工的工程量明细清单、证明、结算单、收款条为证。董坡军借刘玉良瘫痪不能表达自己的意思，既不通知签字人杜小万，也不通知工程实际负责人王机敏和会计张红鸽，而是使用虚假结算书为证据，直接起诉一点情况都不知道的河南瑞祥建筑工程有限公司，想从中诈取六十多万的工程款。若以董坡军提供的虚假结算单为证据，瑞祥公司现在还有在这个项目上的200多万远的债务纠纷。4．董坡军提供的A7一Al0的结算书为虚假的：正确的结算书应为：证据一：2008年1月30日王机敏与天元公司的对账单。证据二：2008年1月30日会计张红鸽写的邙山一分公司内部结算单。证据三：2008年1月31日王机敏与董坡军的结算书和董坡军打的一个收到39460元的一个收据，并写有工程款全清。5．董坡军提供的天元钢材城辅助工程结算单也是虚假的：证据四：由杜小万《天元钢材城辅助工程结算清单》施工欠款780314．7元。这两个都是施工头相互编造的假结算单。证据五：真实的结算是以2007．12．28夏永贯、张红鸽和杜小万签订的“协议”为标准。证据六：刘玉良提供的与天元钢材城工程量，会计张红鸽与刘玉良的结算书。证据七：刘玉良打的收到9万元的收条，并写有“门面房全清”。6．综上，一审法院审理案件的过程中程序违法，对证据的采信有偏袒董坡军的意图，有失公正，应当予以发回重审。瑞祥公司上诉称：1、请求撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2012)管民二初字第l203号判决书，依法驳回董坡军的起诉。2、请求追加董坡军一审代理人杜小万为案件第三人参加诉讼。1、一审判决认定瑞祥公司与董坡军之间存在建筑工程施工合同关系，应承担法律责任，向瑞祥公司支付工程款的事实是错误的。(1)瑞祥公司的一分公司是由杜小万、董坡军、刘西保等人为借用瑞祥公司的资质而成立的，杜小万作为法人，代表他们签字，因此董坡军同杜小万等人一起因借用资质而承包了瑞祥公司的一分公司，而不是从瑞祥公司的一分公司承包了工程。双方签订了挂靠协议以及补充协议，双方权利义务关系明确，承包人每年向瑞祥公司缴纳承包管理费三万元，一分公司在营运的过程中，施行财务独立核算，独立承担债权、债务及一切民事与刑事责任瑞祥公司不参与一分公司的营运，管理，一分公司营运过程中产生的一切经济、民事责任和纠纷及各个承包人之间纠纷，由一分公司自行解决。(2)董坡军与杜小万等人，在承接了天元公司的工程后有自己的工地负责人，会计，专门负责工程施工，与天元公司进行结算，因此瑞祥公司因承建工程产生的工程款，应依法向天元公司以及专门负责结算的工程负责人主张，而不能向瑞祥公司主张。2、刘玉良在干一期工程的时候是董坡军的工人，但是在做二期工程的时候，刘玉良就不再是董坡军的工人，而是不经董坡军直接参与工程施工，董坡军本就没有参与二期工程施工，因此董坡军提供二期工程的结算书也是虚假的。二、一审判决依据的证据是虚假的。1、判决书第4页下端：“董坡军对杜小万以上所述的26栋楼的分包情况及天元公司支付工程款的方式和张红鸽、王机敏分配工程款的方式予以认可”即：天元公司26栋楼杜小万承建6栋，董坡军承建4栋，张红鸽是工地会计，王机敏是工地负责人，他们是由夏永贯雇佣，天元公司把工程款给张红鸽和王机敏，由他们进行分配。由此，杜小万根本就不是工地负责人，更不负责结算，他只是承建了一部分工程的包上头，并不参与董坡军工程的施工，施工总现场由王机敏负责，那么董坡军的工程结算书不应该由杜小万来签字认可，而应该由工地负责人王机敏签字认可工程量，然后由张红鸽负责付款。天元公司一期工程结算书均是由工地负责人王机敏手写的。因此董坡军提供的仅有由杜小万签字认可的工程结算书，只能证明董坡军与杜小万之间可能存在其他合同关系，并不能证明董坡军与瑞祥公司的一分公司之间存在建筑工程合同关系。董坡军索要工程款，主张权利也应该向杜小万主张而不应该瑞祥公司的一分公司索要工程款。并且董坡军与瑞祥公司的一分公司之间也没有签订有效的建设工程施工合同。杜小万也一再强调由其签字的工程结算书是为了向天元公司多要工程款而私自编造的，是虚假的。2、判决书第6页：“己查明董坡军所提交的证据，在(2009)管民初字第831号案件中没有显示”。工程结束后与天元公司的结算，应以各个施工队总的工程量与费用总和向天元公司结算，但是在向天元公司进行结算时董坡军提交的结算书并未作为结算的依据。由此也可以证明董坡军提供的结算书是虚假的，是不能作为结算依据的。3、董坡军提供的结算书工程量也与实际施工量不符。三、判决书以向天元公司要回来的110万工程款为基数进行计算式不合理的，公共管理费用，分包费用，税金、诉讼花费等均应从llOＸＸ扣除。四、请求变更董坡军一审的代理人杜小万为第三人。一审董坡军起诉后，瑞祥公司联系到杜小万了解情况，杜小万说，这件事情是他们包工头内部的事情，与瑞祥公司没有任何关系，这件事情就由他来处理，因此瑞祥公司在不了解情况的前提下给杜小万签发了委托手续，因杜小万与瑞祥公司签订有承包协议，其承包一分公司后，营运过程中产生的一切经济、民事责任和纠纷由杜小万、高保林承担。因此要求追加杜小万为第三人。综上，一审法院审理案件，认定事实、适用法律错误，依据虚假证据做出判决，有失公正，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回董坡军的起诉。董坡军答辩称：1、主体是正确的，董坡军作为具体施工人，是有权申请款项支付的。2、一审中法院认定支付1100000元，庭审中已经支付10万元，被上诉人共收到120万元工程款。本院经审理查明与原审法院审理查明一致。本院认为：瑞祥公司上诉称董坡军提交的工程结算书是私自编造的，是虚假的，公共管理费，分包费，税金，诉讼花费等均应从110万元里扣除，但均没有相应证据证明，本院不予支持。营业执照上显示郑州市邙山第三建筑公司第一分公司的负责人为杜小万，经营期限为2007年7月02日至2009年12月31日。已生效的(2009)管民初字第831号民事判决书也显示郑州市邙山第三建筑公司第一分公司的代表人为杜小万，职务总经理。瑞祥公司系由邙山三建（集体性质）在2012年2月改制而来。杜小万作为一分公司的负责人，在经营范围内的对外签字应属职务行为。董坡军上诉称2008年1月31日出具的工程款全清的收据上“工程款全清”是添加上去的法院不应采信，但原审证据中显示董坡军的代理人向一审法院出具了“不再鉴定的说明”，该说明称“因为部分证据是当庭提交的，开庭后和董坡军核对，表示不再鉴定”，故本院对该理由不予支持。董坡军称一审20万元的按比例分担不公平，但(2009)管民初字第831号民事判决书中认定的工程质量存在问题的楼栋包含A7、8、10号楼，也即董坡军承建的4栋楼里有3栋楼存在工程质量问题，同时831号案件中涉及的26栋楼的承包人包括董坡军在内共计6人，因此一审法院酌定其按照六分之一的比例让其分担并无不当。本案为合同纠纷，董坡军作为整体工程中的分包人之一，其款项的取得以天元公司的款项到位基础，故一审法院判决自2010年6月9日起算利息并无不当。综上，瑞祥公司、董坡军的上诉理由均不能成立，上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各自负担，11666元由董坡军负担，3040元由河南瑞祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 梅审 判 员 秦 宇代理审判员 邱 帅二〇一五年九月十四日书 记 员 张淑娟(代) 微信公众号“”