（2015）浙舟民终字第229号
裁判日期: 2015-09-14
公开日期: 2016-05-26
案件名称
李仁才与隆图建设集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省舟山市中级人民法院
所属地区
浙江省舟山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李仁才,隆图建设集团有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙舟民终字第229号上诉人（原审原告、反诉被告）李仁才。委托代理人程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。委托代理人陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）隆图建设集团有限公司。法定代表人吴蓬苗。委托代理人邵其，北京大成（舟山）律师事务所律师。上诉人李仁才与上诉人隆图建设集团有限公司（以下简称隆图公司）因承揽合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李仁才原审诉称：2009年11月9日，隆图公司通过项目承包人俞惠文与其和毛善挺签订《脚手架承包施工合同》，将舟山市普陀区鲁家峙岛综合安置小区西区工程19幢安置房的脚手架工程以包工包料的方式发包给了李仁才和毛善挺进行施工。合同签订后，李仁才进场施工。2011年初（农历2010年12月20左右），隆图公司突然通知李仁才终止合同，并要求离场，脚手架搭建工程停工。至此，李仁才已完成了总工程量的70%左右。此后，双方多次协商，隆图公司虽口头表示同意由李仁才继续施工，但迟迟不与李仁才另行签订合同。无奈之下，李仁才于2011年5月4日与隆图公司签订了《钢管、扣件、套管移交协议》，退出施工。同日，双方就合同终止前的误工费、毛竹片、安全网进行了结算。在此之前，俞惠文代表隆图公司于2010年12月17日对李仁才出具了结算清单，确认李仁才可得工程款2415060元。2011年11月30日，李仁才委托律师向隆图公司发函，言明：李仁才可得工程款2415060元，隆图公司尚欠711070元，如隆图公司对此持有异议，请于五天内答复，逾期视为认可。隆图公司对此未予回应。2012年初，李仁才和毛善挺就误工费、毛竹片、安全网结算款将隆图公司诉至法院。案经一、二审，双方于2013年10月16日达成调解协议：1.双方确认隆图公司应补偿李仁才停工误工费及地下室内架钢管工程款合计80700元，毛竹片、安全网结算款121280元。上述款项列入工程决算项目，并根据最终结算结果确定款项支付的具体金额。2.双方在协议签订后一周内，对工程决算进行协商，如仍有争议可通过诉讼途径解决。3.因毛善挺在诉讼中明确退出合伙，本案合同的权利义务均归李仁才享有和承担，隆图公司表示同意，不再要求毛善挺承担合同义务。2013年10月20日，舟山市中级人民法院对此调解协议进行了确认，并作出民事调解书。协议签订一周内，双方对工程款决算问题进行了协商，但未果。李仁才认为：包括俞惠文在结算单中确认的2415060元及调解协议中确认计入工程结算项目的80700元和121280元，李仁才所做工程的造价合计2617040元，隆图公司已支付1703990元，尚欠913050元至今未付。因隆图公司单方终止合同，造成李仁才损失300000元，包括钢管扣件的运费80000元、额外工人工资支出40000元、可得利润180000元。故李仁才诉至法院，要求：1.隆图公司向李仁才支付尚欠的工程款913050元，并自2011年5月4日起至履行之日止，按银行同期贷款利率支付利息。2.隆图公司赔偿给李仁才造成的损失300000元。原审审理过程中，李仁才又称，隆图公司已支付的工程款合计1700942元，包括2010年2月9日支付的150000元、2010年9月3日支付的100000元、2010年某月（具体日期记不清楚）支付的50000元、2010年某月（具体日期记不清楚）支付的564641元、李仁才向隆图公司的借款40000元、隆图公司垫付的钢管租赁费694901元、应由李仁才负担的缺损部分的赔款及移交费101400元，故李仁才要求隆图公司支付尚欠工程款诉请的金额变更为916098元。隆图公司原审辩称：李仁才已领取的工程款超过了其所做工程的造价，故对其要求隆图公司支付尚欠工程款的诉请，应予驳回。《脚手架承包施工合同》系双方协商一致后于2010年12月8日解除，不存在隆图公司单方解除的情形，且李仁才所主张的赔偿项目也缺乏依据，故对其赔偿诉请应予驳回。隆图公司原审反诉称：2009年11月9日，隆图公司通过项目承包人俞惠文与李仁才签订了《脚手架承包施工合同》，将舟山市普陀区鲁家峙岛综合安置小区西区工程19幢安置房的脚手架工程以包工包料的方式发包给了李仁才进行施工。合同签订后，李仁才进场施工。2010年12月8日，因工期延误问题，隆图公司与包括李仁才在内的全体施工班子在政府部门的协调下，达成退场协议，约定原施工班子退出工程施工。李仁才退出后，隆图公司口头答应与其另行签订合同，待春节过后再由李仁才进场施工。其后在隆图公司通知李仁才时，李仁才未能及时组织起人员施工，故隆图公司未与李仁才签订新的合同，又另找他人进行了施工。之后，隆图公司多次要求与李仁才对其所做工程进行结算，但李仁才一直不配合办理，导致工程至今未完成结算。经隆图公司自行结算，李仁才所做工程的造价为2321859元（包括双方在调解协议中确认计入工程结算项目的80700元和121280元）。隆图公司已支付工程款合计2947500元，已超额付款。故诉至法院，要求李仁才返还其多领的工程款625641元。原审审理过程中，隆图公司在司法鉴定意见作出后，主张按鉴定意见计算，李仁才所做工程的造价为2197240元（亦包括调解协议中确认计入工程结算项目的部分），故要求李仁才返还多领工程款的金额变更为750260元。李仁才原审辩称：2010年12月8日，因隆图公司与俞惠文之间的矛盾，李仁才暂停施工。当时隆图公司口头答应李仁才，剩余部分在双方另行签订合同后，继续由其施工。但隆图公司却迟迟不与其另行签订合同。反诉状中所称“李仁才一直不配合办理结算”一节，与事实不符。实际上，李仁才曾多次要求隆图公司（非俞惠文）对工程款进行结算，但隆图公司一直不予办理。其后，李仁才才找到俞惠文对隆图公司已完成的工程量进行了结算。故俞惠文出具的结算单可作为认定涉案工程造价的依据。依此计算，李仁才未超额领取工程款。原审查明：2009年11月9日，隆图公司（甲方）通过项目承包人俞惠文与李仁才、毛善挺二人（乙方）签订了《脚手架承包施工合同》，约定：1.甲方将舟山市普陀区鲁家峙岛综合安置小区西区工程19幢安置房的脚手架工程以包工包料的形式发包给乙方施工。2.一切材料均由乙方自己解决，材料的安装、搭、拆、进出场等费用均由乙方承担。3.工期以甲方每幢楼所需钢管进场之日起至拆除完毕止（以甲乙双方代表签字日为准）。六层以下为六个月，九层为九个月，十五层为十二个月。具体乙方的施工工期按甲方实际生产安排为准，乙方应满足甲方的进度计划需要。4.乙方向甲方结算的工程量按浙江省房屋建筑工程的建筑面积计算办法计算（其中阳台均按一半的投影面积计算，地下室不计算建筑面积，架空层不计算建筑面积）。九层以下的为每平方米40元，十五层的为每平方米50元。5.地下室施工期间，甲方不向乙方支付工程款。其余分别按每幢楼的主体完成情况付款。每完成三层付乙方完成工程量的50%（三层完成不包括架空层、地下室或车棚），在结构封顶后且经质监部门主体验收合格（每幢分别算）付乙方完成工程量的50%，全部工程完成后付总工程款的80%，剩余20%在脚手架拆除后六个月内付清，如延迟付款每月按贰分利息计算。6.在开工前，乙方缴纳履约保证金300000元，在全部脚手架拆除后一次性返还（不计利息）。合同还约定了其他事项。合同签订后，李仁才、毛善挺联系钢管租赁公司，并陆续装运材料进场施工。2010年12月8日，李仁才、毛善挺停止脚手架工程施工。2011年5月4日，李仁才与隆图公司签订了《钢管、扣件、套管移交协议》，约定：1.因鲁家峙综合安置小区西区施工段工地发生变故，根据2010年12月8日会议纪要双方达成退场协议。脚手架班组李仁才自愿退出该施工段脚手架工程的承包。2.场内由宁波市鄞州钟公庙忠信钢管租赁站、宁波市鄞州石契新鑫钢管租赁站、宁波市江东岳丰钢管租赁有限公司（以下简称岳丰公司）三家公司出租给李仁才的钢管、扣件、套管，经双方现场清点确认，具体数量如下：……。上述钢管、扣件、套管由李仁才移交给隆图公司，并由隆图公司负责归还给上述三家租赁公司。如有遗失，由隆图公司负责。移交单中另明确：移交前遗失钢管15吨、扣件1万只，价款按市场价结算。在（2012）舟定民初字第312号案件中，李仁才、隆图公司一致同意遗失部分的价值为118000元。2012年初，李仁才、毛善挺将隆图公司诉至法院，要求其支付误工损失和毛竹片、安全网结算款。审理过程中，隆图公司提出反诉，要求李仁才、毛善挺返还超额领取的工程款。案经一、二审，双方于2013年10月16日达成调解协议：1.双方确认隆图公司应补偿李仁才停工误工费及地下室内架钢管工程款合计80700元，毛竹片、安全网结算款121280元。上述款项列入工程决算项目，并根据最终结算结果确定款项支付的具体金额。2.双方在协议签订后一周内，对工程决算进行协商，如仍有争议可通过诉讼途径解决。3.因毛善挺在诉讼中明确退出合伙，本案合同的权利义务均归李仁才享有和承担，隆图公司表示同意，不再要求毛善挺承担合同义务。2013年10月20日，舟山市中级人民法院对此调解协议进行了确认，并作出了（2013）浙舟民终字第240号民事调解书。协议签订后一周内，李仁才、隆图公司就工程款结算进行了协商，但未果。原审庭审中，李仁才、隆图公司一致确认双方之间的《脚手架承包施工合同》已于2010年12月8日解除。上述事实，由李仁才举证的《脚手架承包施工合同》、（2013）浙舟民终字第240号民事调解书、隆图公司举证的《脚手架承包施工合同》、《钢管、扣件、套管移交协议》、（2012）舟定民初字第312号案件的庭审笔录、（2013）浙舟民终字第240号民事调解书及双方陈述等证据予以证实。李仁才、隆图公司双方对以下事实有争议，原审审查认定如下：一、李仁才的可得工程款。李仁才与隆图公司的主张详见各自的诉辩称。为证明其诉请，李仁才提交以下证据：1.俞惠文于2010年12月17日出具的《外架施工结算清单》一份，拟证明双方已对涉案工程的造价进行了结算，应以结算清单为依据认定结算造价。清单载明：包括钢管损坏280米（计1吨）赔偿的6000元，李仁才所做工程合计产值为2405060元。其中，清单中开闭所部分的工程量，计算了两遍；搭设时间皆计算至2010年12月17日。2.律师函，拟证明李仁才已向隆图公司发函催讨工程款，隆图公司未回应，应视为其对函中所载的工程造价及欠款数额无异议。该律师函落款日期为2011年11月30日，载明：“鲁家峙岛工程委托人（李仁才）承施总金额为2415060元，现贵公司（隆图公司）尚欠支付工程款711070元。请贵公司接函后，如有异议五天之内予以答复，逾期视为认可。”隆图公司质证认为：2010年12月8日，隆图公司已与项目负责人俞惠文解除关系，李仁才对此亦明知。在此之后，俞惠文不能代表隆图公司对涉案工程进行结算。同时，结算单中的施工面积与设计图纸不符、脚手架的搭拆时间与实际情况不符、开闭所部分重复计算工程量、所列的钢管扣件赔偿费双方在之后已达成协议，故该份结算清单不能作为确认涉案工程结算造价的依据。2011年11月30日的律师函确认已收到，但逾期答复视为认可系李仁才的单方陈述，不能因隆图公司未答复认定工程的结算造价及尚欠的工程款。为反驳李仁才，隆图公司提交了以下证据：1.《协议书》、《班组长承诺书》，拟证明隆图公司与俞惠文于2010年12月8日解除关系，李仁才对此事明知。《协议书》系隆图公司与俞惠文于2010年11月24日签订，载明：“鉴于乙方（俞惠文）对鲁家峙综合改造工程安置小区（西区）工程项目《内部经济责任承包合同》的严重违约，导致甲方（隆图公司）连带被多家企业起诉，……。根据内部承包合同条款规定，乙方应退场，赔偿甲方各项经济损失，考虑到乙方主动承认错误，多次诚恳要求继续履行合同，甲方同意给乙方最后一次机会。现经甲乙双方协商达成如下协议：……3.如乙方不能在2010年12月6日内和上海双容实业有限公司达成钢材还款和解协议，原诉讼继续进行的，则乙方主动解除鲁家峙综合改造工程安置小区（西区）工程《内部责任承包合同》，在2010年12月7日自动退场并清算……”。承诺书系李仁才于2010年12月9日出具，载明：“我班组从舟山市普陀区鲁家峙安置小区工程（西区）开工以来，所欠民工工资共219691.4元，现经核实，民工工资、材料费、误工费（95760元）总计为679600元，所有民工工资已结清。”该承诺书上有李仁才、吴蓬苗、俞惠文等人的签名，李仁才质证认为：隆图公司与俞惠文达成的协议是二者之间的内部约定，李仁才并不知情。而事实上，隆图公司与李仁才并未达成过退场协议。直至2010年农历十二月二十左右的时候，隆图公司才通知要求李仁才退场。故2010年12月17日的时候，俞惠文可以代表隆图公司对相关工程款进行结算。审理过程中，应隆图公司申请，法院委托浙江方舟工程造价咨询有限公司对李仁才所做的舟山市普陀区鲁家峙岛综合安置小区西区脚手架工程的结算造价进行了评估。该公司出具了浙基评报字（2014）第10号评估报告书，评定相关工程造价为1995260元。鉴定费16900元，已由隆图公司垫付。该评估报告中载明：1.因李仁才无法提供脚手架搭拆时间资料，现根据隆图公司提供的梁板试块检验报告，推算脚手架搭设时间，拆脚手架时间双方都同意按2010年12月8日计算。2.涉案工程中第7至11号楼的脚手架由李仁才自拆自还，其他楼房的脚手架由隆图公司拆还。因包工包料承包价本身已包含拆除费用，故鉴定人在按合同计算造价后，对由隆图公司拆还的脚手架，相关拆除费用应予扣除。其中，第21号楼扣除了拆除费用9211.12元，第23号楼扣除了拆除费用13348.28元。3.因延迟导致脚手架工程增加的费用，已计入了工程造价中。隆图公司质证称：对鉴定机构出具的评估报告书无异议。鉴定机构评估的造价1995260元，加上调解书中确认计入结算的项目201980元（80700元＋121280元），即为李仁才的可得工程款，计2197240元。李仁才质证称：涉案工程已由俞惠文代表隆图公司出具结算书，应按该结算书，而非鉴定报告确定工程造价。对鉴定机构按2010年12月8日计算脚手架拆除时间无异议，但对按照隆图公司提交的梁板试块检验报告推算搭设时间有异议。鉴定机构推算的搭建的时间与实际情况差距较大，不能依此推算。而且，除第7至11号楼由李仁才自拆自还外，第21、23号楼也由李仁才自拆自还，该两幢楼房的拆除费用不应扣除。就李仁才对鉴定报告所持异议，原审询问了鉴定机构，其答复如下：1.鉴定过程中，鉴定人询问了李仁才，因李仁才无法提供脚手架搭设时间的资料，故鉴定人采取根据梁板试块制作时间对脚手架搭设的时间进行推算的方式予以确定。根据一般施工顺序，一层梁板或夹层梁板（依建筑结构定）试块制作之前两到三天搭建脚手架，故鉴定机构根据隆图公司提交的混凝土立方体试块抗压强度检测报告，确定上述试块制作时间，并据此推定脚手架的搭设时间。李仁才也曾向鉴定机构提交过一些关于混凝土试块制作时间的材料，但相关材料来源不明，且其中无施工人签章，故不能作为鉴定的依据。隆图公司提交的相关试块制作时间的材料系从舟山市普陀区建筑工程监督站取得，加盖有监督站的印章，故鉴定人将其作为了鉴定的依据。2.鉴定过程中，经鉴定人员电话询问，李仁才、隆图公司皆表示第7至11号楼的脚手架由李仁才自拆自还，其他部分由隆图公司负责拆还。就该答复，李仁才质证称：对混凝土立方体试块抗压强度检测报告的真实性无异议，但不能依据一层梁板或夹层梁板推算脚手架的搭设时间。事实上，自地梁浇筑后马上就进行了脚手架的搭设，如要进行推算，也应当依据地梁试块制作时间来。此外，鉴定机构在鉴定过程中，从来没有联系过李仁才，李仁才也未向其作出过第7至11号楼由李仁才自拆自还，其余部分由隆图公司拆还的意思表示。后，法院向李仁才出示鉴定机构提交的与李仁才之间就试块报告一事的联系记录后，李仁才又称：关于试块检测报告一事，鉴定机构确实是联系过自己，但关于拆还一事，鉴定机构未与自己联系。就该答复，隆图公司质证称：对鉴定机构的答复无异议。鉴定过程中，鉴定人确就相关事项与隆图公司联系，隆图公司的经理孙柯向鉴定机构作出了相关意思表示，内容与鉴定人所言一致。原审认为：从李仁才在反诉答辩中称其在停止施工后需另行与隆图公司签订合同，因未签订合同故其先找隆图公司（非俞惠文）进行结算，未果后继而找俞惠文进行结算一节，结合《班组长承诺书》由隆图公司、俞惠文、李仁才三方签订来看，对俞惠文于2010年12月8日退出相关工程施工一事，李仁才应为明知。故俞惠文在2010年12月17日时不能代表隆图公司对李仁才所做工程进行结算，李仁才主张依俞惠文于该日出具的结算单确定其可得工程款，不予支持。律师函中关于逾期未答复即视为认可的表述，是李仁才的单方意思表示，在双方签订的合同中无此条款，且未在事后取得隆图公司认可，李仁才主张依此确定其可得工程款，亦不予支持。除结算单、律师函外，李仁才、隆图公司皆未提交其他可证明工程价款已确定的证据，故依鉴定机构的评估报告作为确定李仁才可得工程款的依据。隆图公司对鉴定机构出具的评估报告无异议。李仁才对评估报告存在以下异议：1.脚手架搭设时间。2.第21、23号楼的脚手架拆除费用。对第一项异议。李仁才作为实际施工人，对其负责施工的脚手架搭设时间有责任提交证据证明，但其未提交相关证据，故鉴定机构依其专业知识以一层梁板或夹层梁板混凝土立方体试块制作时间来推算搭设时间，并无不当。李仁才主张其自地梁浇筑后马上就进行了脚手架的搭设，但未提交证据证明，故对其关于应依地梁试块制作时间推算脚手架搭设时间的主张，不予支持。对第二项异议。李仁才、隆图公司皆未提交关于双方各自拆还部分的相关证据，故依双方各自的表述作为确定此项争议的依据。李仁才对鉴定机构是否曾联系过自己一事的表述，前后矛盾。故对李仁才在鉴定过程中曾认可“除第7至11号楼的脚手架由自己拆还外，其他皆由隆图公司拆还”一节，予以采信。李仁才主张第21、23号楼也由自己拆还，相关拆除费用不应扣除，不予支持。综上，李仁才的异议不成立，对鉴定机构作出的工程造价予以认定。李仁才、隆图公司皆确认鉴定机构所做工程造价中不包括调解书中的确认部分，故根据鉴定机构确定的工程造价1995260元，加上调解书中确认列入结算项目的80700元、121280元，认定李仁才可得工程款合计2197240元。二、隆图公司已支付的工程款。隆图公司主张：已付工程款共计2947500元，包括：1.2010年2月10日，向李仁才支付15000元；2.2010年1月19日至10月13日，通过俞惠文向李仁才支付13笔款项，共计405000元；3.2010年6月3日，向李仁才支付99900元；4.2010年7月13日向李仁才支付20000元；5.2010年7月15日，代李仁才向岳丰公司支付钢管租赁费80000元。6.2010年8月13日，向李仁才支付40000元。7.2010年8月25日，向李仁才支付20000元。8.2010年9月6日，代李仁才向岳丰公司支付钢管租赁费100000元；9.2010年9月10日，代李仁才向宁波鄞州钟公庙忠信钢管租赁站支付钢管租赁费20000元；10.2010年9月16日，向李仁才支付102000元；11.2010年9月26日，代李仁才向宁波鄞州石碶广鑫钢管租赁站支付钢管租赁费30000元。12.2010年10月12日，向李仁才支付30000元；13.2010年11月24日，向李仁才支付40000元；14.2010年12月9日至10日，向李仁才支付219690元，其中95760元为误工费；15.2010年12月13日，向李仁才支付2笔款项，共459909元；16.2011年1月20日，代李仁才向岳丰公司支付钢管租赁费765011.14元；17.2011年1月20日，代李仁才向岳丰公司支付违约金100000元；18.2011年1月30日，以借款的形式向李仁才支付30000元；19.因李仁才延误工期，导致隆图公司与岳丰公司的相关诉讼，为此隆图公司于2011年3月1日支出律师代理费47300元；20.2011年11月7日，代李仁才向乐可金支付钢管运费41580元。21.2012年1月15日，代李仁才向卢海华支付钢管运费29110元。22.2012年1月15日，代李仁才向岳丰公司支付钢管损耗赔偿费118000元。李仁才主张：已付工程款共计1700942元，包括项目如诉称中所述。隆图公司主张的已付工程款中：1.对第1、3、5、8、9、11、13、14、15、16、22项无异议。2.第2项并非工程款。3.第4、6、7、10、12项，李仁才并未收到。4.第17、19、20、21项不应计入已付工程款。5.对第18项的真实性无异议，愿意将该借款作为已支付工程款在本案中一并进行结算。就李仁才持有异议的款项，隆图公司提交了以下证据：1.李仁才在（2012）舟定民初字第312号案件中自书的领款情况说明，拟证明第2项应计入已付工程款中。2.银行凭证、班组工资支付单，拟证明隆图公司已向李仁才支付第4、6、7、10、12项工程款。3.银行支付凭证、（2011）甬东商初字第260号案件诉状、租赁合同、撤销申请书、违约金明细、撤诉通知书，拟证明隆图公司已向岳丰公司支付了1218474元，其中100000元为违约金，该100000元应由李仁才负担，故第17项应计入已付工程款中。租赁合同显示，岳丰公司于2009年10月30日与隆图公司（委托代理人为俞惠文）签订钢管、扣件、套管租赁合同。银行支付凭证显示，隆图公司于2011年1月20日向岳丰公司支付了1218474.92元，载明用途为货款。撤诉申请书显示，岳丰公司于2011年1月20日以其“已与隆图公司达成庭外和解，隆图公司租赁费在2011年1月30日前付清1218472.36元”为由向法院申请撤诉。4.银行支付凭证、发票、法律服务委托合同，拟证明因上述隆图公司与岳丰公司之间的诉讼，隆图公司已向浙江六和律师事务所舟山分所支付了律师费47300元，该款应由李仁才负担，故第19项应计入已付工程款中。5.收条、银行回单，拟证明隆图公司已向卢海华支付29110元运费、向乐可金支付41580元运费，该款应由李仁才负担，故第20、21项应计入已付工程款中。收条显示，乐可金于2011年11月18日出具收条，载明其已收到隆图公司向其支付的钢管、扣件运费41580元；卢海华于2011年1月20日出具收条，载明其已收到隆图公司向其支付的钢管、扣件运费29110元。银行回单显示，隆图公司于2011年11月18日向乐可金支付了41580元，于2012年1月18日向卢海华支付29110元。李仁才质证认为：对证据1，清单确由李仁才书写，但并非是对已领工程款的确认。清单中所涉款项中300000元是俞惠文退还给李仁才的工程押金，150000元是由李仁才经手的俞惠文与岳丰公司之间的借款，剩余部分是李仁才向俞惠文的借款。对证据2，李仁才并未收到相关款项。部分班组工资支付单中李仁才签字确认的款项，对应的就是李仁才从俞惠文处取得的款项，但相关数额并非支付单中所述，而是以证据1清单中为准。对证据3，隆图公司是否已支付相关款项，李仁才并不清楚。即便已支付，由于隆图公司未及时向李仁才付款，导致其被岳丰公司起诉，相关款项应由隆图公司负担，不能计入已付工程款。对证据4，同对证据3的质证意见。对证据5，相关钢管由隆图公司负责移交，归还的运费也应由隆图公司负担。原审认为：第1、3、5、8、9、11、13、14、15、16、22项款，双方无异议，予以认定，计入已支付工程款中。第18项款，性质虽为借款，但双方皆同意将此计入已支付工程款中，予以认定。对李仁才持有异议的款项：1.第2项，李仁才虽自认从俞惠文处取得了清单上所列款项，但并未认可该款即为涉案工程的已付工程款。隆图公司也未提交其他证据证明该款系涉案工程款。因《脚手架承包施工合同》系李仁才、隆图公司双方签订，隆图公司而非俞惠文系工程款的直接付款义务方，故隆图公司主张俞惠文向李仁才支付的款项系涉案工程的已付工程款，依据尚不充分，不予支持。2.第4、6、7、10、12项，从银行凭证来看，隆图公司已将相关款项打入户名为李仁才的账户，汇款时间、金额与班组工资支付单中李仁才签字的时间可一一对应，李仁才否认曾收到该款，不予采信。隆图公司主张将此计入已付工程款中，予以支持。3.第17项，岳丰公司的撤诉申请书表述相关款项为租赁费、隆图公司向岳丰公司的支付凭证中表述相关款项为货款，皆未提及违约金一事。隆图公司也未提交证据证明其向岳丰公司支付的相关款项中有100000元系违约金。故隆图公司主张其向岳丰公司支付了100000元违约金一节，依据不足。即便支付违约金一节属实，租赁合同系岳丰公司与隆图公司之间签订，相关违约责任的约定也系该两公司之间的约定，未直接涉及李仁才。对于由隆图公司出面租来的钢管、扣件、套管，租费的直接付款义务方为隆图公司，相关违约条款对李仁才并不适用。至于隆图公司与李仁才之间权利义务，应依双方之间的合同确定。故隆图公司主张将第17项款计入已支付工程款中，不予支持。4.第19项，隆图公司主张将该款计入已支付工程款中，不予支持，理由同第17项。5.第20、21项，从银行回单来看，隆图公司已支付相关款项可予认定。但由于出具收条的人未出庭作证，收条的真实性无法确认。隆图公司主张相关款项为运费，依据不足。退一步讲，即使相关款项为运费，从汇款时间来看，皆发生于2011年5月4日双方对钢管、扣件、套管移交之后，而根据移交协议，2011年5月4日后的钢管、扣件、套管皆由隆图公司负责归还，且双方在移交协议中对于归还的运费问题并未涉及，鉴定机构对造价的审定中对隆图公司拆还部分的费用也已扣除，故隆图公司主张此款由李仁才负担，依据不足。综上，认定隆图公司已支付李仁才工程款2324510.14元。三、李仁才的损失情况。李仁才与隆图公司的主张详见各自的诉辩称。就其主张，李仁才未提交证据。原审认为：李仁才就其主张的赔偿项目，皆未举证证明。而且，1.根据双方合同约定，拆除费用本已包含在承包价中。2.因延迟导致脚手架工程增加的费用，已计入了工程造价中；因延迟导致的停工误工费补偿款，双方已协商一致，并包含在了调解书确定列入工程决算的项目。3.承包价本已包含对利润的考量，至于实际项目的盈亏，系商业风险，非赔偿意义上的损失。故李仁才主张其有包括钢管扣件的运费80000元、额外工人工资支出40000元、可得利润180000元在内的300000元损失，不予认定。综上，原审认为：隆图公司将其承包工程的一部分发包给了李仁才、毛善挺施工。后毛善挺退出，其权利、义务由李仁才概括承受，隆图公司对此亦表示同意，故就相关工程，李仁才、隆图公司可相互主张权利。李仁才一方于2010年12月8日停止施工，双方之间的合同也于该日解除。经结算审定，就解除前所做工程，李仁才可得工程款2197240元。隆图公司已支付工程款合计2324510.14元。故对李仁才要求隆图公司支付尚欠工程款的本诉诉请，本院不予支持。对隆图公司要求李仁才返还多领工程款的反诉诉请，本院予以支持，但金额应为127270.14元。李仁才在《钢管、扣件、套管移交协议》中已明确其于2010年12月8日自愿退出施工，未涉及违约责任负担问题，且根据相关结算情况，隆图公司已超额付款，不存在拖欠工程款情形，就其损失李仁才的举证不充分，故其要求隆图公司赔偿其损失的本诉请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第二百五十一条第一款之规定，判决：一、驳回李仁才的本诉请求；二、李仁才于判决生效之日起十日内向隆图公司返还多领的工程款127270.14元；三、驳回隆图公司的其他反诉请求。案件本诉受理费11891元，由李仁才负担；反诉受理费减半收取5028元，由隆图公司负担4175元，李仁才负担853元；鉴定费16900元（已由隆图公司垫付），由李仁才负担8450元，隆图公司负担8450元。宣判后，李仁才不服，向本院提起上诉称：原审法院否认李仁才提供的《外架施工结算清单》的证明效力，采纳造价评估报告并以此作为工程款事实认定依据，存在错误。一、评估报告中评估内容、程序存在诸多不客观、不科学之处。1.评估方法不客观。鉴定机构没有经过充分的走访调查的前提下，按照隆图公司提供的梁版试块检验报告推算搭设时间。鉴定机构自认的一般施工顺序本身缺乏科学依据，事实存在地梁浇筑后便进行脚手架搭设工作。2.取材程序不合法。鉴定机构对隆图公司提供的样本来源只作形式审查，仅凭加盖监督站的印章就认为是客观、合法的，取材方式草率。即便是委托人直接提供样本，鉴定机构也应当对样本来源进行走访调查，做真实客观审查。3.取材不具有关联性。鉴定机构依据的混凝土立方体试块抗压强度检测报告与脚手架搭设时间不存在丝毫的关联。4.鉴定内容缺乏完全性。鉴定机构没有将第21、23号楼的脚手架拆除工作计算在工程款项目内，错误将该两楼的拆除工作人为归到隆图公司。原审采纳的造价评估报告不应当作为审判依据，且在双方对该报告有较大争议的情况下，原审没有要求鉴定人员出庭接受法庭质询，只是电话询问，程序显失正当。二、李仁才提供的结算清单客观真实反映了工程造价，原审不予采纳错误。隆图公司与俞惠文之间的协议书属内部协议，本身不具有公示对抗的效力，对李仁才而言，俞惠文本身系工程项目负责人，足以使李仁才相信其能代表隆图公司对外行使权利，即使如隆图公司所说的俞惠文已经被解除关系，也能构成表见代理。原审主观推断李仁才明知属于错误认定。综上，请求二审对案件事实进行重新认定，依法撤销原判，并予以改判。二审时，李仁才向本院口头补充：1.（2012）舟定民初字第312号判决主文认定外架施工结清单是有效力的。隆图公司提出鉴定，当时的法院不予准许并说明了理由。后，隆图公司上诉，最后二审双方调解。2.总包是俞惠文，是他将外架等工程分包给李仁才。隆图公司与俞惠文结束总包关系，与分包合同无关，是两个合同关系。俞惠文应当与李仁才结算，且这个结算是有法律效力的。3.根据隆图公司与俞惠文的内部结算办法，虽然俞惠文退出总承包，但事后对工程款的结算是有权利的。对于律师函，隆图公司逾期不予确认就以俞惠文的确认为准。不论鉴定意见是否客观，与本案缺乏关联性，不应当予以采用。4.根据分包合同，俞惠文曾向李仁才以保证金的形式借款450000元，部分款项是基于保证金和借款的偿还，第4、6、7、10、12五笔款项不应当计入工程款范围之内。隆图公司答辩称：1.对于结算单和鉴定意见，在工程量以及延误时间方面的计算都相差巨大。在俞惠文与李仁才结算前，因俞惠文原因整个工地停工，包括李仁才在内的工地所有班组向公司要求支付拖欠的农民工工资等。李仁才表示对隆图公司与俞惠文之间解除关系不知情是说谎。2.对法律关系问题，原审时已经询问过李仁才起诉对象是谁，是分包关系还是总包关系，李仁才明确要求隆图公司支付，原审庭审笔录中有记载。隆图公司认可俞惠文与李仁才之间的合同，认为是俞惠文代表隆图公司签订的，部分款项也是通过隆图公司支付给李仁才的。今天提出总包与分包关系，与本案存在矛盾。3.对于俞惠文出具的结算单，在（2012）舟定民初字第312号虽予以认定，但隆图公司对此上诉，该判决并未生效，双方是按照二审调解书履行，对工程款双方仍存在较大争议。4.对俞惠文与李仁才之间的经济往来，原审已经查清，是隆图公司汇入李仁才账户，且部分领款凭证有李仁才本人签字。隆图公司上诉称：原审判决第二项所依据的事实认定错误，李仁才应当返还隆图公司工程款750260元。对于李仁才已领取的工程款的认定有误。1.清单第2笔，通过俞惠文支付的13笔款项共计405000元，应计入已支付工程款数额。2.清单第17、19笔，施工合同约定李仁才包工包料施工，所需要的材料均由李仁才解决，只不过在实际操作过程中，钢管公司需要施工单位出面签订合同。3.清单第20、21笔，汇款凭证和收条均系书证，并非证人证言，能够证明实际支出情况，施工协议约定钢管的租还等费用均应由李仁才承担。综上，请求二审依法改判，支持隆图公司的上诉请求。李仁才答辩称：1.对于代付违约金和扣减运费等问题。后续的违约金诉讼和本案分包工程有一定的联系，是因为隆图公司违约才起诉的，且起诉时钢管和扣件等已经移交给隆图公司，本案的归还义务应当有隆图公司承担，不存在垫付和代付的问题。2.对于支付的费用，当时只是写明收到的款项，没有说是收到的工程款。对于上述内容，原审认定正确。除上诉状内容外，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院对原审查明的事实予以确认。对于李仁才在二审时补充的4点上诉意见，其中第2点，经原审释明，李仁才已经明确表示其起诉对象为隆图公司，且隆图公司亦认可俞惠文系代表隆图公司与李仁才签订合同。李仁才此观点系对请求权基础之法律关系变更，不属二审审理范围且超过上诉期，本院不予审理；第4点关于第4、6、7、10、12五笔款项不应当计入工程款范围之内的意见，鉴于李仁才未在上诉期内对此提出上诉，本院不予审理。其他两点意见与其上诉理由一并予以回应。本案争议焦点为：一、涉案工程工程款金额问题；二、隆图公司向岳丰公司支付的款项即第17、19、20、21四笔款项的承担主体问题以及俞惠文支付给李仁才的405000元性质问题。关于争议焦点一，对于工程款，李仁才主张应当按照俞惠文出具的《外架施工结算清单》，隆图公司主张应当按照鉴定机构的评估报告。1.俞惠文出具的《外架施工结算清单》效力问题。李仁才主张俞惠文本身系项目工程负责人，足以使其相信能代表隆图公司对外行使权利，也相信俞惠文作出的结算清单能够代表隆图公司的意思，即使隆图公司与俞惠文解除关系，也能构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”李仁才在原审答辩时称，2010年12月8日，因隆图公司与俞惠文之间的矛盾，李仁才暂停施工。后因无法续签，李仁才曾多次要求隆图公司（非俞惠文）对工程款进行结算，但隆图公司一直不予办理。其后，李仁才才找到俞惠文对已完成的工程量进行了结算。结合2010年11月24日，隆图公司已与俞惠文达成的内部协议，俞惠文如不能履行协议则将于2010年12月8日退出涉案工程项目。2010年12月9日的《班组长承诺书》上有隆图公司、李仁才、俞惠文三方签字。2010年12月17日，俞惠文出具《外架施工结算清单》。原审结合以上事实，认定李仁才在2010年12月17日前已经知晓俞惠文退出涉案工程，俞惠文出具的《外架施工结算清单》不构成表见代理，进而对其证据效力不予认定，正确。2.对于鉴定机构的评估报告。李仁才认为该鉴定意见不具有合法性、公正性、客观性、关联性和完全性，且鉴定人员未出庭接受质询，程序不当。李仁才对于鉴定意见所采取的评估方法异议，但未提供相应证据证明，对此本院不予采信。李仁才作为实际施工人，仅能提供手写材料且隆图公司不予认可的情况下，鉴定机构根据舟山市普陀区建筑工程质量监督站出具的混凝土立方体试块抗压强度检测报告作为鉴定依据，合法。对于第21、23号楼脚手架拆除费用，李仁才未能提供证据证明该项工作由其完成，原审鉴于李仁才对鉴定机构是否与其联系一事前后表述矛盾，对李仁才该项主张不予支持并无不当。对鉴定人员未出庭接受质询一节，李仁才在2014年11月28日向原审提交鉴定人出庭作证申请书，在2015年1月22日询问笔录中明确表示：“我们提出了申请鉴定人出庭。现在暂时不提这个请求了。……如对于开庭过程中对鉴定意见书有异议的部分，由鉴定人书面答复也可以。”原审针对李仁才、隆图公司对于鉴定意见的异议对鉴定机构进行了询问，双方亦对询问笔录质证。因此，原审鉴定人员未出庭质证程序并无不当。原审结合鉴定意见确定本案工程款金额，正确。李仁才的上诉理由本院不予采信。关于争议焦点二，隆图公司主张李仁才系包工包料承包，钢管等租赁费以及由此违约导致的相关费用等均应由李仁才承担。钢管、扣件等租赁合同主体为隆图公司与岳丰公司，相关条款对李仁才无约束力，隆图公司为承租方即应承担相应的付款义务，如违约则应当承担相应的违约责任。对于2011年5月4日双方对钢管、扣件等移交后产生的钢管归还费承担问题，由于双方在移交协议并未涉及，且在对于工程造价鉴定意见中已经对隆图公司拆还部分费用予以扣除，隆图公司再主张属于重复主张，原审不予支持正确。隆图公司主张其通过俞惠文向李仁才支付405000元工程款。根据合同相对性，《脚手架承包施工合同》相对方系隆图公司与李仁才，双方应当按照合同主张相应的权利，履行相应的义务。合同并未约定工程款通过俞惠文支付给李仁才，隆图公司对此应当承担举证责任，在无法提供相应证据情况下，原审不予认定正确。隆图公司的上诉理由本院不予采信。综上，李仁才与隆图公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12625元，由上诉人李仁才负担7597元，由上诉人隆图建设集团有限公司负担5028元。本判决为终审判决。审 判 长 陈 吉审 判 员 袁志雄代理审判员 张秀梅二〇一五年九月十四日代书 记员 杨 涛 微信公众号“”