（2015）石刑终字第89号
裁判日期: 2015-09-14
公开日期: 2015-12-18
案件名称
上诉人刘付再诈骗一案二审刑事裁定书
法院
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区石嘴山市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘付再
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条
全文
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）石刑终字第89号原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘付再，男，1969年6月8日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，无业。2014年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。辩护人袁波，宁夏太西律师事务所律师。石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人刘付再犯诈骗罪一案，于2015年7月2日作出（2015）石大刑初字第22号刑事判决。原审被告人刘付再不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案，石嘴山市人民检察院检察员姜艳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘付再及其辩护人袁波到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2010年，被害人张某某在河南省上蔡县通过朋友介绍认识了被告人刘付再。后刘付再谎称自己是领导的“老表”，有关系能揽到工程，张某某信以为真后到大武口区与刘付再协商承揽工程事宜。2011年11月，刘付再以承揽石炭井焦煤公司巷道排水工程为由向张某某索取现金60万元。2011年11月12日，张某某让马某某打款60万元到自己的账户后全部取出交给刘付再用于交付定金。后经被害人多次询问承揽工程的事，被告人刘付再一再推脱，将资金自用，经被害人催要，被告人刘付再退还被害人张某某23万元。被害人刘某某经朋友介绍认识了刘付再，刘付再自称自己是领导的表弟，可以在大武口区承揽星海湖二期扩建工程。2011年12月16日，被害人刘某某向宋某某借款40万元后转账给被告人刘付再。刘付再称收到刘某某40万元是还款，双方一直有经济往来，2011年12月23日，刘某某给刘付再出具“工行卡、王某某，10万元，刘某某借用”的条子。原判认定的上述事实，有公诉机关提交的户籍信息、发破案经过、报案材料、收据、汇款凭证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人刘付再以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人现金370000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。关于公诉机关指控被告人刘付再诈骗被害人刘某某30万元，因事实不清，证据不足，不予支持，被告人刘付再当庭认罪，可从轻处罚。原审判决依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘付再犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金40000元，对被告人刘付再的违法所得继续予以追缴或者责令退赔。宣判后，原审被告人刘付再不服，以“原判认定事实不清，采纳证据错误，适用法律错误”为由，提出上诉，请求二审改判其无罪。二审中，上诉人刘付再及其辩护人袁波提交了如下证据。1、彭某某出具的情况说明一份，以证明刘付再与领导不是老表。出庭的检察人员对该证据的真实性有异议，认为该证据正好证明刘付再虚构自己与领导是老表的事实成立。2、彭某某与刘付再女儿的通话录音光盘及其整理的光盘内容打印件一份，以证明刘付再与领导不是老表，和被害人张新荣是合伙关系。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明刘付再要证明的问题。3、门红卫证明材料一份，以证明其与被害人系合伙关系。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明刘付再要证明的问题。4、魏某某出据的情况说明一份，以证明刘付再与张某某一块请彭某某吃饭及二人系合伙关系的事实。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明刘付再要证明的问题。5、时某某出据的情况说明一份，以证明张某某长期在冉升酒店包房，由刘付再付款结帐以及刘付再与张某某系合伙关系。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明刘付再要证明的问题。6、邢某某出具的情况说明一份，以证明刘付再给张某某购买手机一部并长期支付话费的事实。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关。7、周某甲证明一份，以证明刘付再给张某某购买生日礼物价值12000元的金项链一条。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关。8、周某乙出具的情况说明一份，以证明刘付再给张某某购买衣服花费7000元左右。出庭检察人员对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关。以上证据均无法证明上诉人刘付再与张某某系合伙关系。故本院不予认定。上诉人刘付再及其辩护人袁波均坚持认为刘付再的行为不构成诈骗罪，请求二审改判其无罪。出庭的检察人员认为原审认定刘付再的行为构成诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，上诉人刘付再的上诉理由不能成立。原判对上诉人刘付再量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。对原判认定的事实和证据本院予以确认。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）刘付再认为“原判认定事实不清，采纳证据错误，适用法律错误，自己的行为不构成诈骗罪”的上诉理由不能成立。上诉人刘付再与石嘴山市领导本无任何亲戚关系，却谎称是领导亲属并能承揽工程，且所谓涉案工程也是上诉人刘付再听说，而非上诉人有能力承揽到的工程，亦不存在定金问题。上诉人收取被害人60万元后，除在被害人追要的情况下退还23万元外，其余37万元均无证据证实退还，其行为符合诈骗罪虚构事实及非法占有的构成要件。上诉人刘付再在侦查阶段及一审时曾认为自己的行为是犯罪，在二审中，其提供的证据并不能证明其与被害人系合伙关系的事实成立。故其自认为无罪的辩解不予采信，原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 斌审判员 高清浪审判员 马少英二〇一五年九月十四日书记员 丁洁琼附本判决适用相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决裁定，都是终审的判决、裁定。第八条人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 搜索“”