（2015）银民终字第714号
裁判日期: 2015-09-14
公开日期: 2015-12-28
案件名称
孙建民、马建雄建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
法院
宁夏回族自治区银川市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区银川市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
孙建民,马建雄
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民终字第714号上诉人孙建民，男，汉族，1968年9月16日出生，个体，现住宁夏银川市。委托代理人吴昊，宁夏诚托律师事务所律师。被上诉人马建雄，男，1984年11月10日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。委托代理人铁彦学，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人孙建明因因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2015）永民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人孙建明及其委托代理人吴昊，被上诉人马建雄的委托代理人铁彦学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年3月，原告孙建民与马建国、马建虎从刘兴芳处包工包料承建平罗府地金源小区幼儿园项目，原告将该工程土建轻工分包给被告马建雄施工，但没有签订书面分包协议。后由于资金短缺，该工程于2014年7月底停工。刘兴芳与原被告等人结算总工程款为170万元，经宁夏住宅建筑有限公司银北分公司主持，刘兴芳与马建雄、孙建民及其他主要施工班组负责人签订了平罗府地金源幼儿园退场协议书，后公司将钢筋工、木工等工资分别打到各人账户，剩余工程款打入被告马建雄账户，经原、被告结算，被告将137000元打入原告账户。孙建明认为马建雄还应当支付其工程款，故诉至法院，请求判令被告马建雄返还原告工程款15万元；案件受理费由被告承担。原审法院认为，根据孙建明出示的平罗府地金源幼儿园已完工程结算单、工程预算书及其他证据，除孙建明外均为案外人韩学明单方出具，不足以证实孙建明所主张涉案工程的轻工及零工人工费用；即使涉案工程有盈余利润，亦无证据证明该利润应当归孙建明所有，故孙建明要求马建雄返还工程款没有事实和法律依据，不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告孙建民要求被告马建雄返还150000.00元工程款的诉讼请求；案件受理费3300.00元，由原告孙建民负担。宣判后，孙建明不服，上诉称，第一，原审部分事实认定错误。上诉人孙建明与被上诉人马建雄是实际施工人与劳务分包人的关系，就涉案工程孙建明与案外人刘兴芳之间存在建筑工程承包与分包的合同关系，马建雄与刘兴芳之间并没有直接的合同关系，马建雄与孙建明仅存在土建轻工的劳务合同关系，根据合同相对性原则，工程款的支付应由刘兴芳向孙建明支付全部工程款，孙建明再向马建雄支付土建轻工劳务费。孙建明为证明马建雄轻工费用向法庭出示了工程预算书，能够证明马建雄应当向孙建明返还29万余元，马建雄如不认可孙建明提交的结算单以及工程款预算书，应当申请对其工程量、劳务费用进行鉴定而未申请，应当承担举证不能的法律后果。第二，孙建明向法庭出示的工程结算单以及工程预算书应当予以采信。孙建明作为实际施工人全面负责工程的整体施工，涉案工程退场后孙建明聘请专业人员对工程轻工人工费进行了预算，在马建雄未提出反证的情况下，应当对孙建明提交的工程结算单以及工程预算书予以认定。韩学明在涉案工程施工过程中担任施工现场负责人，韩学明在工程结算单以及工程预算书上的签字能够反映工程量的真实情况。综上，请求：撤销原判，支持孙建明一审的诉讼请求或将本案发回重审。被上诉人马建雄答辩称，一审法院对本案事实认定正确，法律适用正确，所以上诉人上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。庭审前，上诉人孙建明申请证人韩学明出庭作证，欲证明证人韩学明是平罗府地金源幼儿园施工现场的总负责人，韩学明在孙建明一审出具的工程结算单上的签字确认，可以证实其工程工程量，该结算单能够作为认定案件的依据。被上诉人马建雄质证认为，其对证人身份有异议，认为证人韩学明只是涉案工程的现场管理人员，而非总负责人，工程量的结算应当由相关的承包人而非现场负责人确认，该证人证言并非新证据，在一审中孙建明并没有申请该证人出庭，对证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可。经审查，证人韩学明曾在孙建明一审提交的工程结算单、已完工程量清单、收条上有签字，所以孙建明一审就应当申请其出庭作证，故该证人证言不属于新证据。且马建雄不认可韩学明的工地总负责人身份，其工地总负责人身份亦未经发包方以及建设方的确认，该证人证言也无法真实、客观反映涉案工程的工程量以及实际施工情况，达不到孙建明的证明目的，不予采信。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，案外人刘兴芳与马建雄签订的《平罗.府地金源幼儿园退场协议书》中刘兴芳作为合同甲方，马建雄作为乙方，在该份协议中仅记载孙建明是马建雄的合伙人，但无证据能够反应马建雄与孙建明的合伙出资情况以及合伙财产分配是如何约定的。刘兴芳向马建雄支付170万元费用是刘兴芳履行合同义务的行为，孙建明欲对马建雄收到的工程款主张权利就应当提供其与马建雄对合伙财产分配方式、金额有过约定的证据，否则其应当向工程款的支付者刘兴芳或宁夏住宅建筑有限公司银北分公司进行主张。且孙建明提交的工程结算单、已完工程量清单上、收条等证据上只有韩学明等人的签名，没有合同当事人刘兴芳、马建雄的签名，该工程结算单、已完工程量清单及收条未经刘兴芳、马建雄确认，无法证明与本案具有关联性，孙建明一审提交的《工程预算书》也是孙建明和韩学明委托案外人马天才所作，未经相关合同方予以确认。所以孙建明提交的证据无法显示孙建明在涉案工程中实际所干工程量，也无法证明相应工程量与其所主张的工程款之间具有对应关系。综上，上诉人上诉主张无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人孙建明负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建玲代理审判员 刘兆平代理审判员 张建国二〇一五年九月十四日书 记 员 杨文培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 关注公众号“”