（2014）苏审二民申字第01595号

裁判日期: 2015-09-14

公开日期: 2015-12-31

案件名称

苏州全景建筑装饰有限公司与胡舜南装饰装修合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

法院

江苏省高级人民法院

所属地区

江苏省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

苏州全景建筑装饰有限公司,胡舜南

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条

全文

江苏省高级人民法院民事裁定书（2014）苏审二民申字第01595号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：苏州全景建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区春申湖中路432号。法定代表人高荣，该公司经理。委托代理人项苏农，江苏法凯律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡舜南。委托代理人周国峰，江苏德音律师事务所律师。再审申请人苏州全景建筑装饰有限公司（以下简称全景公司）因与被申请人胡舜南装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常民终字第451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。全景公司申请再审称：1、一审判决中关于造价鉴定无法进行的认定缺乏证据证明，且一审关于向申请人存在反复释明亦缺乏证据证明。2、一审判决程序违法，遗漏相关庭审事实。一审变更合议庭成员程序违法。3、一审确定鉴定机构没有通知申请人，申请人也不知道鉴定机构的退卷函和退回说明，根据退回说明的内容可以明确当时双方已经确认了报价和完整的图纸。综上，请求撤销本案二审判决，依法再审支持申请人诉讼请求。被申请人胡舜南答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律准确。申请人的再审申请事由不符合民事诉讼法有关规定，请求驳回其再审申请。本院审查查明：2011年4月28日，胡舜南为甲方、全景公司为乙方，双方签订了装饰工程合同一份，约定由乙方承包甲方的7天连锁酒店常州大学城店的装饰工程的设计与施工，工程范围及内容详见报价单项目，工程造价暂定为385万元。如甲方要求设计变更，增减项目，工程量按实调整，结算以决算为准。计划工期自2011年2月28日正式进场至2011年7月2日竣工交付正式验收。同时还约定2011年4月28日第一次付款100万元作为工程备料款，乙方收到该款后3天内开工，同年5月20日付款100万元，同年6月10日付款80万元；乙方提供竣工验收报告并经消防验收合格后60天内，甲方付70万元；在一年保修期结束后一星期内甲方付38万元，并结清全部费用。还约定，甲方如未能按时支付各期工程款，竣工后按有关规定及时支付结清工程款，甲方应承担每日万分之三的逾期违约金。还特别约定，按照7天连锁酒店工程标准施工，并验收合格。因乙方原因导致2011年7月5日未能取得消防验收合格证书，乙方愿意承担5000元／天的违约金支付给甲方。工程报价表计21页作为合同附件，该报价表中含管理费5%、设计费1.5%、利润3%，共计工程金额为3826379.75元，其中甲方自主采购物品估计846120元。合同签订后，全景公司即按合同约定为胡舜南进行装修施工。2011年3月20日，胡舜南向全景公司提出书面的现场检查意见反馈表，督促全景公司尽快把平面图纸发公司审批。同年4月26日和5月28日，胡舜南分别向全景公司书面反馈“工程施工进度较慢，需要加快工程进度”的意见。同年7月1日、7月22日、8月5日又多次发出反馈意见表，确认原计划完工时间8月20日，开业时间9月10日，并对全景公司的装修质量问题提出了书面的意见。为了尽快开业，双方于2011年8月28日签订补充的施工合同一份，约定家具、小五金、热水设备、监控、一楼大厅、三楼大堂、窗帘、地毯等6个项目在9月8日完工，弱电安装调试、消防验收拿证、三楼、四楼过水受损部分补修、消防设备及消防通道等4个项目在9月12日前完工，9月13日至9月20日消防验收完成，施工方将消防合格证交付投资方（被告）。付款方式也作了变更，即当日付40万元，9月12日如乙方完工付20万元，9月20日甲方拿到乙方的消防合格证再付20万元。乙方能按时完工，甲方向乙方支付工程款。如乙方违约，甲方款项按约定工期顺延。任何一方违约，按每天10000元赔付给损失方。该补充施工合同签订后，全景公司施工至2011年10月中旬完工，同年11月29日将消防安全检查合格证交给胡舜南。期间胡舜南共付款281.8万元。全景公司认为暂定价实际上为固定总价，故完工后未向胡舜南提交决算书或其他结算依据。胡舜南认为全景公司施工工程量与合同约定尚有未完工工程，且质量问题较多，要求全景公司进行维修，但全景公司未对施工工程进行维修，胡舜南因经营需要，遂于2012年5月28日、7月6日，与常州市丰城建筑安装工程有限公司签订维修施工合同三份，将其中的卫生间受潮墙面修补等工程发包给该安装公司施工，涉及金额158550元。全景公司认为7天连锁集团总部验收合格后才能开业，现总部已准许胡舜南开业，证明全景公司施工完毕且验收合格。全景公司催要余款未着，2013年4月24日，全景公司向江苏省武进区人民法院提起诉讼，请求判决胡舜南支付工程款137万元，支付逾期违约金124023元（以每日万分之三为标准，暂算至2013年4月17日止，其中52万和47万，只计算365天一年，违约金为108405元；38万为137天，违约金为15618元，从2012年12月1日开始）此后以137万元为基数，以每日万分之三为标准，计算至实际还款日止；胡舜南承担本案诉讼费。胡舜南在法定期限内提出反诉，要求全景公司赔偿胡舜南经济损失838550元，其中含上述的维修款158550元。另查明，胡舜南于2012年2月9日，以本案涉及的装修房屋为经营场所，申领了字号为武进区湖塘宁鑫旅店的个体工商户营业执照，经营形式为个人经营。一审诉讼中，因全景公司无法提交工程决算书以及竣工验收的依据，难以确定全景公司实际施工完成的工程量及造价，全景公司明确表示不申请对工程造价进行鉴定。胡舜南在一审中提起反诉，同时申请审计造价鉴定，全景公司向一审法院邮寄了相关图纸。一审法院依法委托江苏上田工程项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司对收到送鉴材料审查后，通知当事人进一步补充相关材料。最终由于相关资料未提供齐全，鉴定机构向法院告知由于缺少相应的鉴定资料，难以对工程进行造价鉴定，退回法院，鉴定未成，后胡舜南撤回反诉。江苏省武进区人民法院一审判决驳回苏州全景公司的诉讼请求，案件受理费19910元，由全景公司负担。全景公司不服，向江苏省常州市中级人民法院提起上诉，该院审理后，驳回全景公司上诉，维持原判。全景公司不服，向本院提起申诉。本院认为，关于本案所涉工程价款如何确定的问题。双方签订的装饰工程合同约定“工程造价暂定为385万元。如胡舜南要求设计变更，增减项目，工程量按实调整，结算以决算为准”。由于申请人未能举证证明双方存在固定价或者工程385万元一口价的约定，且申请人也未能举证双方就工程结算达成一致意见，因此本案所涉工程的造价应当通过工程造价鉴定决定。关于本案工程造价鉴定未能启动的责任如何认定的问题。本案一审审理中，一审法院根据胡舜南的申请，委托江苏上田工程项目管理有限公司进行造价鉴定，一审法院根据鉴定机构要求分别于2013年7月26日、2013年12月5日通知双方提供鉴定机构所需的相关工程资料，但申请人作为施工方未积极提供鉴定机构所需的工程资料，仅寄送了部分图纸，导致鉴定机构因缺少资料未能启动鉴定，对此申请人应承担主要责任。申请人作为施工方主张工程款，一方面在一审中不同意进行鉴定，另一方面在被申请人申请鉴定的情形下未积极提供工程资料，导致鉴定未能启动，因此全景公司未能完成其主张相应工程款的举证责任，一、二审法院驳回其诉讼请求并无不当。此外，关于一审合议庭成员调整，一审合议庭在庭审中已告知双方当事人，双方当事人的代理人对此均无异议，一审法院合议庭调整符合法律规定。关于申请人主张遗漏庭审事实，经查，2013年8月27日系组织双方进行听证，并非组织双方开庭。综上，全景公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回苏州全景建筑装饰有限公司的再审申请。审　判　长　　高　洪审　判　员　　邰虓颖代理审判员　　施建红二〇一五年九月十四日书　记　员　　张敏慧关注公众号“”