（2015）珠中法民一终字第568号
裁判日期: 2015-09-11
公开日期: 2016-01-21
案件名称
谢玲与杨松、安盛天平财产保险股份有限公司珠海中心支公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杨松,谢玲,安盛天平财产保险股份有限公司珠海中心支公司,中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司
案由
机动车交通事故责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第二十六条，第二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第568号上诉人（原审被告）：杨松，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××。委托代理人：李水东，北京大成（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢玲，女，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，公民身份号码：×××。委托代理人：游艳，广东方源律师事务所律师。委托代理人：陈剑，广东方源律师事务所律师。原审被告：安盛天平财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：杨治宇。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司，住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：楚子禾。上诉人杨松因机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民一初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、事故发生概况：2014年3月20日23时25分许，杨松驾驶粤B×××××号小型普通客车搭载谢玲沿鸡咀村水闸道路由南往北方向行驶至水闸路段时，车辆失控碰撞路侧水泥防护栏，造成杨松、谢玲受伤及粤B×××××号小型普通客车损坏的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：杨松饮酒后驾驶机动车上路行驶，且驾车时没有注意道路交通环境和没有在确保安全的原则下通行，是导致此事故发生的全部过错，无证据证明谢玲有导致此事故发生的过错。杨松承担事故的全部责任；谢玲不承担事故的责任。三、受害人概况：谢玲在事故发生后于2014年3月21日凌晨被送往遵义医学院第五附属（珠海）医院住院治疗，2014年4月19日出院，住院29日，之后谢玲又进行了门诊复查。出院诊断为：（一）胸部外伤，肋骨骨折（右侧第2-7、12肋；左侧第2肋）；（二）右锁骨粉碎性骨折；（三）腰1-4双侧及腰5左侧横突骨折；（四）全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为：（一）加强营养、功能锻炼；（二）出院后继续卧床休息两月；（三）1月后返院复查胸部CT、右侧锁骨正侧位片、腰椎正侧位片；（四）定期到骨科、心胸外科门诊随诊。遵义医学院第五附属（珠海）医院2014年4月19日疾病证明书载明患者住院期间留陪护壹人次，出院后继续卧床休息两月；2014年6月18日疾病证明书载明，建议继续休息6周；2014年7月31日疾病证明书载明建议全休2月；2014年9月29日疾病证明书载明建议休息壹个月（2014年10月1日至11月1日）；2014年12月5日医院疾病证明书载明建议休息壹月。2014年11月25日，谢玲经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定，结论为：胸部8根肋骨骨折，其伤残等级评定为九级；右锁骨粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级。同时对后续治疗费鉴定为：后续治疗费用约需人民币捌仟元（￥8000元）左右。四、医疗费：根据谢玲向原审法院提交的医疗费发票显示，谢玲在住院治疗及其后门诊复查期间，共花费医疗费55615.2元，对该数额原审法院予以确认。五、后续治疗费：谢玲主张8000元。并提交了鉴定机构的鉴定意见予以佐证。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，现谢玲向原审法院提交的鉴定意见书已明确该费用必然产生且其数额为8000元，故对谢玲的该项诉请原审法院予以支持。六、住院伙食补助费：谢玲共住院29天，主张住院伙食补助费2900元（100元／天×29天），符合法律规定，对该数额原审法院予以确认。七、营养费：谢玲主张2900元（100元／天×29天）。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，参照谢玲提交的出院遗嘱中有加强营养的记录，结合谢玲的伤残等级，原审法院酌定谢玲的营养费为870元（29天×30元／天）。八、护理费：谢玲主张2900元（100元／天×29天）。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，谢玲共住院29天，住院期间医嘱证明陪护壹人，参照斗门地区普通护工工资和同类案件的护理费标准以及谢玲伤情，谢玲主张护理费2900元，亦符合法律规定，原审法院予以照准。九、误工费：谢玲称其自2013年9月开始一直在伟创力制造（珠海）有限公司工作，月平均工资为6776元，出院后根据医嘱需休息289天，在谢玲误工期间公司只为其支付了基本工资，因此主张误工费90035.13元（6776元／月÷21.75天×289天），并向原审法院提交了社保缴费记录、工资流水、收入证明等证据予以证明。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，根据谢玲提交的证据显示，谢玲于2013年8月底入职伟创力制造（珠海）有限公司工作，2013年9月17日工资入账1020.92元、2013年10月17日工资入账6831.89元，2013年11月19日工资入账6028.75元，2013年12月19日工资入账4814.12元，2014年1月17日工资入账6923.16元，2014年2月14日工资入账50元，2014年2月19日工资入账6837.79元，2014年3月19日工资入账3275.06元，2014年4月18日工资入账6528.34元，2014年5月19日工资入账2067.58元，2014年6月3日工资入账60元，2014年6月19日工资入账1341.09元，2014年7月18日工资入账1484.46元，2014年8月15日工资入账844.73元，2014年9月12日工资入账627.42元，2014年10月13日工资入账828.35元，2014年11月10日工资入账4342.31元，谢玲在2014年3月20日发生车祸，由此可见，谢玲受伤前的2013年9月至2014年3月的月平均工资为5111.67元［（1020.92元＋6831.89元＋6028.75元＋4814.12元＋6923.16元＋50元＋6837.79元＋3275.06元）÷7］，谢玲受伤后4月至11月的月平均工资为2265.54元［（6528.34元＋2067.58元＋60元＋1341.09元＋1484.46元＋844.73元＋627.42元＋828.35元＋4342.31元）÷8］，也即谢玲因受伤误工实际减少的收入为每月2846.13元（5111.67元-2265.54元）。谢玲在2014年3月20日夜因本案事故受伤，2014年11月25日定残，根据谢玲提交的疾病证书显示，谢玲在定残前一直处于持续的误工状态，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，因此谢玲的误工时间应为2014年3月21日至2014年11月25日共计249天。另根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”之规定，因此，谢玲的误工费应为23622.88元（2846.13元÷30天×249天）。十、交通费：谢玲主张2649.5元，并向原审法院提交了交通费发票若干，并称该费用为谢玲父母来珠海照顾谢玲以及处理交通事故和谢玲本人往返老家休养所产生的费用。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本案中，谢玲对其交通费虽向原审法院提交了相关的交通费发票予以佐证，但根据谢玲提交的交通费发票显示，仅谢玲本人往返广州至新化或岳阳的火车票就有10张，谢玲称系其回老家疗养所产的，显然不可能产生如此多的往返车票，故对谢玲主张的上述数额，原审法院不予认可。但考虑到谢玲受伤的实际情况，而且谢玲提交的交通费发票中确有其母亲名下的火车票，另根据谢玲的住院时间以及同类案件的交通费的标准，原审法院酌定谢玲的交通费为1500元。十一、××赔偿金：谢玲主张218250元，认为应当按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均纯收入珠海地区36375.0元／年的标准计算，谢玲的伤残等级为一个十级，一个九级，因此谢玲的伤残等级系数应为30%，因此主张××赔偿金为（36375.0元／年×20年×30%）。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，本案中，谢玲的居住在城镇，亦在城镇有稳定的工作和收入，因此其伤残赔偿金应当按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确定的城镇居民人均纯收入珠海地区36375.0元／年的标准计算，谢玲未满60周岁，因此应当计算20年，再结合谢玲的伤残等级为一个十级，一个九级，因此其××系数应为25%。综上，谢玲的伤残赔偿金应为181875元（36375.0元／年×20年×25%）。十二、精神损害抚慰金：谢玲主张25000元。原审法院认为，根据谢玲、杨松的过错程度，谢玲的伤残等级情况，当地的生活水平，原审法院酌定谢玲的精神损害抚慰金为15000元。十三、伤残鉴定费：谢玲主张2100元。谢玲有相关票据予以佐证，符合规定，原审法院予以照准。十四、被扶养人生活费：谢玲主张其父母为农村人，也没有工作，而且谢玲自工作以来就承担了赡养父母的责任，谢玲父母共有两个扶养人，因此扶养费为50061（8343.5元／年×20年÷2×2×30%）元。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，本案中谢玲父亲谢国文，1964年5月20日出生，本案事故发生时其未满50周岁，谢玲定残时其未满51周岁；谢玲母亲戴锡兰，1964年11月23日出生，本案事故发生及谢玲定残时其均未满50周岁，由于谢玲未提交其父母丧失劳动能力的证明，而且谢玲父母的年龄也未达到给付抚养费的年龄，故对谢玲的该项主张，原审法院不予支持。十六、受害方已获得赔偿情况：杨松垫付了75000元。十七、有关保险合同主体：杨松驾驶粤B×××××号小型普通客车交强险投保公司为安盛天平财产保险股份有限公司珠海中心支公司（简称安盛保险公司），第三者商业险投保公司为中国平安财产保险股份有限公司珠海市斗门支公司（简称平安保险公司），投保人是杨松。十八、有关保险合同类型：粤B×××××号小型普通客车购买了交强险，第三者商业险50万元，不计免赔，但未购买车上人员责任保险。十九、其他需要说明的情况：杨松在答辩中称事发当晚谢玲在明知杨松已经喝了酒，而且杨松已经提出酒后不适宜开车的情况下，谢玲执意要求杨松开车送其回家，并因此酿成事故。谢玲作为一个完全民事行为能力人，根据《道路交通安全法》第二十二条第三款“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车”的规定，以及结合《民事通则》、《侵权行为法》等法律法规之规定、谢玲不应放纵杨松酒后驾车，并对杨松有一定照顾义务，因此谢玲在本案中存在过错，应当承担相应的过错责任。谢玲则称杨松带谢玲去吃晚饭，杨松饮酒后，杨松以送回家为由，将谢玲骗上车，却将谢玲带往与谢玲家相反的方向，中途谢玲几次下车，均被杨松强行拉上车，最终导致车祸发生。对于谢玲、杨松的上述意见，由于谢玲、杨松均未提供证据予以证明，原审法院均不予认定，本案中，杨松在自己饮酒的情况下驾驶车辆，是导致事故的全部原因，理应承担事故的全部责任，在无证据表明谢玲存在过错的情况下，对杨松关于谢玲也应承担相应的责任的抗辩理由，原审法院不予支持。二十、谢玲的诉讼请求：1、判令杨松应向谢玲赔偿后续治疗费8000元、门诊费607.48元，住院伙食补助费2900元、护理费2900元、误工费90035.13元、交通费2649.5元、××赔偿金218250元、被扶养人生活费50061元、鉴定费2100元、营养费2900元和精神损害抚慰金5000元等共计人民币385403.11元；2、本案诉讼费用由杨松产承担。原审法院认为，保险公司在投保范围内承担的赔偿责任属于替代责任，也就是本应由当事人自己承担的赔偿责任因其购买了相应的保险而由保险公司代其赔偿。但具体到本案中，由于谢玲属于本车人员，首先根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”、第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，由此可见，交强险的赔付范围并不包括本车人员。因此谢玲要求安盛保险公司在交强险范围内承担赔偿责任并无法律依据，原审法院不予支持。其次，在本案车辆所投保的第三者责任商业保险中，并不包括车上人员责任保险，因此谢玲主ＸＸ安保险公司在第三者责任商业保险范围内承担赔偿责任亦无事实依据和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，对谢玲在本案中的合理损失，由于保险公司不需承担代偿义务，故应由杨松本人承担相应的赔偿责任。本案中谢玲治疗共花费医疗费55615.2元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2900元、营养费870元，护理费2900元、误工费23622.88元、交通费1500元、××赔偿金181875元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2100元，合计294383.08元，扣除杨松已垫付的75000元，杨松还应赔偿谢玲各项损失219383.08元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨松于判决生效之日起三日内赔偿谢玲各项损失219383.08元；二、驳回谢玲的其他诉讼请求。原审案件受理费7072元，保全费2516元，合计9588元（谢玲已预交），由谢玲负担4122元，杨松负担5466元。上诉人杨松不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第一项中对误工费、××赔偿金、交通费和精神损害抚慰金的认定，并依法不支持误工费和精神损害抚慰金，改判××赔偿金为152775元；2.判决谢玲承担本次事故的部分责任；3.本案诉讼费用由谢玲承担。事实和理由：一、谢玲明知杨松酒后不适宜开车，但对此仍然纵容，存在过错，原审法院却未予以查明。首先，原审法院向交警部门调取的谢玲的笔录明确记载了谢玲所交代的事实，其中证明了杨松并没有“骗谢玲上车、强行拉上车”的行为，进而证明了谢玲一审庭审时做了虚假陈述。该笔录同时证明了谢玲是清楚杨松在吃饭时是喝了酒的。其次，谢玲在笔录中说明其在吃饭时是没有喝酒的，其意识是非常清晰的，作为一个完全民事行为能力人，对于酒后驾驶机动车的危险性谢玲是非常清楚的。可谢玲不但没有劝阻杨松，而且还执意要求杨松开车送其回家，不但没有尽到应有的看护义务，而且放任危险行为的发生。也就是说，谢玲自愿选择了风险更大的方式回家，表明其愿意承担该风险。所以，谢玲明知杨松属于酒后开车，但仍然放任该危险行为的继续，同时也把自身的安全也放任其中，其应当为其的选择负责；二、一审法院对于谢玲的误工损失认定错误。根据谢玲提供的银行流水，在事故发生后，其至少还有12200元的收入是一审法院未予以查明的。所以，不排除谢玲有更多的收入，谢玲因本案交通事故而产生的误工损失应当更小，甚至无损失。另外，根据谢玲所提供的交通费票据可以看出，谢玲出院后频繁往来于广东与湖南，足以证明其身体恢复非常好，完全没必要按医嘱的休息时间进行休养，不足以产生连续误工249天的后果，医嘱所注明的休息时间不能排除是为了诉讼而准备的；三、伤残赔偿金计算违反法律规定。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B“多等级伤残的综合计算方法”B.2项列明的多等级伤残者的伤残赔偿的计算方法，计算本案的赔偿系数应当为21%，代入后计算所得的伤残赔偿金为152775元；四、交通费认定缺乏事实依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，所有的交通费都必须与就医有关，而且要与地点、时间、人数、次数相吻合。谢玲一审所提交的交通费用全为跨市、跨省的交通费用，但在所有的医院病历资料中均无要求转院的治疗说明，所以，该部分交通费不是因就医而必须产生的费用，不应支持。此外，谢玲治疗与休养全在珠海，而且住院也仅有29天，但其未提供珠海市内交通费票据。根据谁主张谁举证的原则，谢玲应当承担举证不能的责任；五、精神损害抚慰金认定缺乏事实与法理依据，2014年3月20日晚，杨松与谢玲以及另两位朋友一起到饭馆吃饭，期间谢玲明知杨松喝了酒，但谢玲执意要求刚喝完酒的杨松开车送其回家，并因此酿成事故。如谢玲没有纵容杨松酒后开车，或者其当时没有坐杨松的车，都不会发生本次事故。根据第《道路交通安全法》第二十二条第三款：“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车”的规定，结合《民事通则》、《侵权行为法》等法律法规之规定以及现行民法理论，谢玲应当阻止杨松酒后驾车，并对杨松有一定照顾义务，而不是放纵危险的发生，明显存在过错，故谢玲无权主张精神损害赔偿。被上诉人谢玲答辩称：一、谢玲在本案中不存在过错。首先，根据珠海市公安局交通警察支队斗门交警大队作出的粤公交认字（2014）第00044号道路交通事故认定书作出的认定，杨松承担此事故全部责任，谢玲不承担此事故责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。杨松并没有证据推翻该认定书，因此，应该根据认定书划分的责任来作出判决。其次，事发当晚，是杨松强烈邀请谢玲去吃饭，杨松饮酒后，以送谢玲回家为由将其骗上车，却将谢玲带往与谢玲家相反的方向，谢玲中途几次下车均被杨松强行拉上车。最终导致谢玲受伤，杨松应负全部责任。二、误工费。谢玲在出院后除了回珠海治疗之外一直在老家休养，医生医嘱也建议谢玲休息至2015年1月5日。在此期间谢玲所在公司转账给谢玲的收入是事故发生之前所应获得的工资、加班费和奖金等。并不是谢玲在此期间上班所获得的工资。另外，谢玲出院后只是回了几次老家，远达不到频繁的标准，不能证明谢玲身体恢复良好，事实上谢玲受伤后身体非常虚弱，需要有人陪护，因治疗需要才不得已返回珠海。三、××赔偿金。《道路交通事故受伤人员伤残评定》中的计算方法只是一个参考，具体还应按实际情况计算。本案中谢玲受伤严重，全身多处骨折甚至是粉碎性骨折，对谢玲以后的生活造成严重影响，应从保护受害者的角度出发，原审判决合法合情合理，应予维持。四、交通费。谢玲出院后因孤身一人在珠海，无人照顾，只好回老家休养，遵照医嘱每月要复检一次，因此产生了相应的交通费用，完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。五、精神损害抚慰金。谢玲因这次车祸不但身体遭受严重损害，而且造成脸部、身体留下多处疤痕，对于一个未婚女子来说影响是非常大的。因为这次事件导致谢玲被公司辞退，对谢玲造成很大打击。本案中，谢玲没有任何过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，杨松应向谢玲支付精神损害抚慰金，原审判决认定正确，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨松的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明，杨松主张谢玲在发生交通事故后至少还有12200元的收入未查明，具体是指谢玲提交的银行流水中显示的2014年8月17日转入的1万和2014年11月10日存2200元这两笔款项。谢玲回应称，银行流水中“A转”是指ATM转入，“A存”是指ATM存入，两笔款项均是谢玲的舅舅借给谢玲治疗使用的钱。另经核，谢玲提交的银行流水中一审所认定谢玲的工资项目均显示为“转账”，2014年8月17日的1万显示为“A转”，2014年11月10日的2200元，显示为“A存”。对于原审法院查明的其他事实，本院经审理予以确认。本院认为，一、关于谢玲对自身损害是否有过错，应承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从本案查明事实来看，谢玲与杨松当晚一同吃饭，故谢玲应对杨松饮酒一事知情，谢玲亦未否认其知晓杨松饮酒，本院对此予以确认。本院认为，谢玲作为完全民事行为能力人，应该知晓酒后驾驶机动车的法律禁止性并预见到其可能发生的危险性，但谢玲仍然乘坐杨松驾驶的车辆，选择将自身置于不安全的境地，对其自身损害有一定过错，应承担相应责任，并减轻杨松的赔偿责任。虽然谢玲主张是杨松强行拉其上车，不让其下车，杨松主张是谢玲主动要求杨松开车送其回家，但双方均未能提供证据证明自己的主张，应承担举证证明不能的不利后果，本院均不予采信。至于谢玲主张杨松并没有证据推翻珠海市公安局交通警察支队斗门交警大队作出的粤公交认字（2014）第00044号道路交通事故认定书，应该根据该认定书划分的责任来作出判决的答辩理由，本院认为，交通事故责任不完全等同于民事侵权责任，其二者的法律依据和归责原则均有所区别，因此交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件中责任分配的唯一依据，行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事侵权诉讼的归责原则进行综合认定。综上，根据本案实际情况，本院酌定谢玲对自身损害承担10%的责任，杨松对谢玲的损害承担90%侵权责任。原审法院对双方过错程度认定不当，本院予以纠正。二、关于误工损失的问题。杨松主张谢玲有12200元的收入未查明，但根据谢玲提供的银行流水显示，其所发放工资均为显示为“转账”，而杨松所主张的2014年8月17日转入的1万和2014年11月10日存2200元这两笔款项分别显示为A转”和“A存”，与其工资发放名称并不一致，谢玲亦不认可，杨松亦未能提交其他证据加以佐证，本院对杨松该上诉主张不予采信。至于杨松主张谢玲出院后频繁往来于广东与湖南，足以证明其没必要按医嘱的休息时间进行休养，不足以产生连续误工249天的后果，本院认为，谢玲提供了接受治疗的疾病证明书等资料用于证明其误工时间，往返交通并不能证明谢玲身体恢复良好，杨松对此主张仅是其主观推测，本院不予采信。原审法院根据谢玲提交的证据计算其误工损失并无不当，本院予以维持。三、关于××赔偿金的问题。杨松对谢玲的伤残等级并无异议，其上诉理由主要认为原审法院酌定的伤残系数不当。对此本院认为，谢玲属于多等级伤残，按照（GB18667－2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准附则及附录B的规定，多等级伤残的综合计算是按伤残者的伤残赔偿总额、赔偿责任系数和赔偿指数加以计算，其中赔偿指数由伤残等级最高处的伤残赔偿指数结合伤残赔偿附加指数确定。至于伤残赔偿附加指数，根据上述规定，并未明确其余各处伤残的系数具体是多少，只要求其余各处伤残赔偿附加指数须小于或等于10％，故在具体案件中确定伤残赔偿附加指数的百分比理论上属于自由裁量的范围。本案中，谢玲伤残等级为一个九级、一个十级，原审法院根据本案实际情况酌定其伤残系数为25%并无不当，本院予以维持。四、关于交通费的问题。本案中，谢玲因本案交通事故受伤，经鉴定为一个九级伤残和一个十级伤残，虽其提交的交通费票据均为跨省市车票，且未提交转院证明，但原审法院并未全部支持。考虑谢玲因伤治疗确需支出一定交通费用，根据谢玲受伤的实际情况，结合谢玲的住院时间以及同类案件的交通费的标准，原审法院酌定谢玲的交通费为1500元并无不当，本院予以维持。杨松主张不支持交通费并无理据，本院不予采纳。五、关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，谢玲因本案事故导致一个九级伤残和一个十级伤残，严重影响其工作生活，给谢玲本人造成了巨大的精神痛苦，根据法律规定，可以请求精神损害赔偿。虽然本院认定谢玲自身亦有过错，但其相对杨松而言过错程度较小。本案事故的主要原因在于杨松酒后驾驶机动车且未注意道路交通环境，在没有确保安全的情况下通行，应对谢玲的损害承担主要责任。杨松主张谢玲无权请求精神损害抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。本院根据杨松、谢玲的过错程度，谢玲的伤残等级情况，本地的生活水平等因素，酌定谢玲的精神损害抚慰金为12000元。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于原审的其他判项，双方均未提出异议，视为服判，本院径行予以确认。结合原判认定的其它项目，本院核定谢玲各项损失如下：其中医疗费55615.2元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费2900元、营养费870元，护理费2900元、误工费23622.88元、交通费1500元、残疾赔偿金181875元、鉴定费2100元，合计279383.08元，以上费用由杨松承担90%，即251444.78元，谢玲承担10%，即27938.30元；另外精神损害抚慰金12000元因已考虑双方过错程度，故在此处不再另行折抵责任比例，由杨松负担。扣除杨松已垫付的75000元，杨松还应支付谢玲188444.78元（251444.78＋12000-75000）。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人杨松的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第18号民事判决第二项；二、变更珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第18号民事判决第一项为：杨松于本判决生效之日起七日内赔偿谢玲各项损失188444.78元；三、驳回杨松的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7072元，保全费2516元，合计9588元（谢玲已预交），由谢玲负担4695元，杨松负担4893元；二审案件受理费1530元（杨松已预交7072元），由杨松负担957元，谢玲负担573元。本判决为终审判决。审 判 长 李 灵代理审判员 黄汉源代理审判员 黄夏莉二〇一五年九月十一日书 记 员 陈园园 来自：