（2015）深中法房终字第1398号
裁判日期: 2015-09-11
公开日期: 2015-11-17
案件名称
四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司、中国华西企业有限公司与建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法房终字第1398号上诉人（原审原告）：四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司（以下简称嘉陵建筑公司）。法定代表人：蒲含国，经理。委托代理人：古毅先，广东鹏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国华西企业有限公司（以下简称华西企业）。法定代表人：李安。委托代理人：钟学秀，北京市君泰（深圳）律师事务所律师。委托代理人：江祚穆，北京市君泰（深圳）律师事务所实习律师。上诉人嘉陵建筑公司因与被上诉人华西企业建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第1186号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告一审诉讼请求为：1、被告支付工程尾款1633691元；2、被告支付逾期支付工程款利息（从未支付原告所完成工程相应进度款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至付清之日止，自2010年1月1日至2014年9月30日是计为598714.6元）；3、被告支付合同违约金368841.55元；4、被告支付原告代缴的建安税460582.38元；5、被告支付延误工期的一切经济损失1500000元；6、被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审经审理查明，2010年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》，约定甲方经招标确定美地某园（美地某某园）脚手架工程由乙方承建。合同第四条约定，外架（包工包料）中外脚手架综合单价、地下室外架单价、外架超工期单价、地下室钢管内支模架综合材料单价、门字内支模架综合材料单价均已考虑施工组织、施工方法、工期、质量、安全及文明施工等措施费，并综合考虑施工技术间歇的费用，结算时单价不作调整，不再新增脚手架列项，合同范围内工作项目不办理任何形式的签证增加脚手架费用。合同第五条约定，综合单价包括但不仅限于以下施工内容及费用：1、外架综合脚手架（采用包工包料方式）；2、内脚手架（采用包料不包工方式）；3、乙方承担费用…….合同第六条约定，本工程第1栋高层总工期为450天，第2、3栋联排别墅总工期270天（含地下室工期），地下室面积大、工期紧，材料组织必须满足现场施工需要，并且以总包与建设单位的合同工期为原则，严格按照总包项目部的具体工期安排组织施工，工期每延误1天罚责任方10000元；外架使用期高层（第1栋）从开始搭设到拆除完毕按330天，即11个月计算，别墅（第2栋、第3栋）从开始搭设到拆除完毕按150天，即5个月计算，如果非乙方原因工期超过上述天数仍然使用乙方材料，按照超期实际剩余使用外架面积给予乙方补偿；工期按照实际开竣工日期分别计算。合同第七条对工程量结算原则进行约定：本工程均为分项包干单价，其中超工期外架工程量按超期剩余外架的平均面积计算，即按（月初量＋月末量）／2计算。合同第八条约定，付款方式为工期450天按15个月计，按工程每月实际完成进度，工程量经项目经理部审批后，次月支付当月经审核完成进度工程款的60%，尾款在工程竣工后30天内付清。合同第十三条第2项约定，由于某一方的责任造成合同不能履行或不能完全履行，由责任方承担违约责任，赔偿损失，并按《合同法》有关规定，向对方偿付合同工程造价5%的违约金。2011年，原、被告基于“双方签订的《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》因实际施工情况变化较大”故签订《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》，约定：1、因市场材料租赁价格上涨原因，原合同中外架超期3元／㎡／月，现调整为4.5元／㎡／月；2、因本工程实际外架超期时间较长、外架超期单价调整和实际完成工程量增加；原合同暂定价为103.22万元，根据本工程实际情况，合同暂定价现调整为295万元，结算以实际完成数量为准；3、本补充协议为原《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》的补充，与原合同具有同等效力，除本协议补充内容外，其余均严格执行原合同各条款。2012年4月22日，原、被告双方又基于“双方签订的《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》和《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》因实际施工情况变化较大”故签订《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议（二）》，约定：1、因本工程实际外架延期时间较长，补充协议《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》在合同暂定价为295万元；根据本工程实际情况，合同暂定价现调整为425万元，最终结算价以实际完成工程量按实结算为准；2、本补充协议为原合同《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》及补充协议《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》的补充，与原合同、补充协议具有同等效力，除本协议补充内容外，其余均严格执行原合同各条款。2013年1月16日，原、被告再次基于“双方签订的《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》、《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》和美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议（二），因实际施工情况变化较大”，故签订《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议（二）》，约定：1、因本工程实际外架延期时间较长，根据本工程实际情况，合同暂定价现调整为555万元，最终结算价以实际完成工程量按实结算为准；2、本补充协议为原合同《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》及补充协议《美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议》和美地某园（美地某某园）脚手架工程补充协议（二）的补充，与原合同、补充协议具有同等效力，除本协议补充内容外，其余均严格执行原合同各条款。2013年12月9日，原、被告在《美地某园工程分包结算书》中加盖印章，确认美地某某园脚手架工程结算价为7376831元（分人工费和材料费两部分）。原告认为被告没有按约定支付工程款，遂诉至原审法院。另查，原告认为双方合同中约定综合单价，综合单价系不含税。原告对此提交了深圳市建设工程造价管理站就原告关于综合单价的咨询于2013年12月27日作出的深建价函（2013）22号《关于综合单价问题咨询的复函》作为证据，该函内容为：根据《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）4.1.2条规定，分部分项工程量清单应采用综合单价计价，《深圳市建设工程计价规程（2009）》（深建价（2009）34号）3.3条所称的“综合单价”由人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理和利润，以及一定范围内的风险费用组成，未包含税金。被告认为合同没有明确约定单价不含税，故原告应依法承担相关税费。为查明本案事实，原审法院向深圳市建设工程造价管理站发函询问《关于综合单价问题咨询的复函》中“税金”的税种，该站于2014年11月21日函复称：根据《住房城乡建设部财政部关于印发〈建设安装工程费用项目组成〉的通知》（建标（2013）44号），该站2013年12月27日作出的《关于综合单价问题咨询的复函》（深建价（2013）22号）所述“综合单价包含人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润，未包含税金”中的“税金”，指国家规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。原告提交了发票复印件证明其就涉案脚手架工程纳税情况，被告对此不予确认，为查明本案事实，原审法院向深圳市龙岗区地方税务局发函调查原告就涉案脚手架工程的纳税情况，该局于2014年11月20日复函称：原告就位于深圳市龙岗区中心城的美地某某园（美地某园）脚手架工程共缴纳营业税218304.93元、企业所得税1458536.62元、个人所得税72768.31元，城建税13748.29元、教育费附加6549.15元、地方教育费附加3675.08元。原告主张被告共支付了工程款5743140元（包括原告从被告处拿走的板材费用8576元）（原告主张的被告付款时间详见附表）。被告主张其向原告支付工程款5863140元（包括原告所述的5743140元和被告代原告向分包人兰某友支付的120000元），被告对其付款情况提交了《美地某某园税金情况清理表》、发票复印件、收据复印件作为证据；其中《美地某某园税金情况清理表》是被告自行制作，上显示了被告支付现款的时间、金额以及“已退分包税金情况”，收据显示被告曾向原告退还代扣税金。被告就其向兰某友支付的120000元提交了兰某友出具的借条、《美地某园（美地某某园）脚托架要劳务分包工程兰某友班组结算书》、兰某友的申请书、承诺书及原告在2014年5月26日的《工程联系函》作为证据。其中兰某友在借条、申请书、承诺书中明确表示原告将美地某某园脚手架工程的劳务分包给兰某友，其在2011年向被告借支120000元。《工程联系函》内容为：原告确认工程结算价为7376831元，被告支付了进度款5801700元（被告从支付原告的进度款中暂扣了58560元，该款系原告代被告纳税并把税票交给被告后被告暂未向地税局的税款，故被告实际已付款为5743140元）、原告在被告处购买旧模板价值8576元，加上原告代被告纳税款471379.5元及被告应承担的违约金368841.55元，被告应付原告余款2465336元，原告为尽快收回此余款，考虑双方多年友好合作及被告在此项目的经营状况，如果被告同意在接受本函的5个工作日内支付款项，则原告愿意承担部分税金223518元、3360元（因原告向地税局纳税时有一定金额为10万元的税票号码有误，导致被告不能向地税局兑换此单税额3360元）、违约金368841.55元、被告支付给兰某友的120000元（被告可以从本次支付尾款时扣出，但是双方要互相出具有效的收支依据），即原告自愿承担715719.55元，被告若在接受本函的5个工作日内支付该1749616.5元（2465336.05-715719.55）后，本联系函内各条款生效，若被告不同意本条款的约定或者未按约履行，本联系函内各条款均不生效，仅作为沟通协商函件，原告将按照该合同项目主张所有的权利。原告确认兰某友涉案脚手架工程的一个班组长，与原告是分包关系，原告应向兰某友支付工程款，但兰某友没有向其主张；原告认为前述《工程联系函》因被告不履行而不生效。对于工期延误的问题，原告认为是被告造成的，被告认为是总发包方造成的。对于原告诉请的违约金368841.55元，原告确认系根据合同第十三条第2项主张。对于被告每月应付的进度款金额以及原告主张的逾期付款利息金额，原告自行制作《逾期付款利息滞纳金计算表》，但被告对此不予认可，被告认为：合同中仅约定了15个月工期内的进度款支付情况，并且被告已按工程进度支付80%工程款。原告对工程进度情况提交“工程联系函”及确认单作为证据，并且申请对涉案工程进度款进行专项审核。原审法院依法委托利安达会计师事务所深圳分所进行审计，该计会师事务所依据经双方签字确认的“美地某园工程分包结算书”和“工程联系函”确定涉案工程每月发生的工程费用（包括租用材料费、使用人工费），对于11个月工期内的按60%计算次月应付工程进度款，对于超过11个月的按100%（使用人工费按60%）计算次月应付工程进度款。原审法院认为，原、被告签订的《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》及相关的补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。原、被告双方在2013年12月9日对涉案工程的工程款进行了结算，可见该工程在此之前已竣工，根据合同关于被告应按月支付进度款且尾款应在工程竣工后30天内付清的约定，现被告支付尾款的期限已届满，被告应依合同约定支付全部工程款。被告辩称双方签订了多份补充协议延长了工期故双方在主合同中就尾款支付期限的约定对双方无约束力，但被告的该主张与补充协议中“除本协议补充内容外，其余均严格执行原合同各条款”的内容不符，原审法院不予采纳。对于已支付工程款的数额，双方对于被告已付的5743140元的事实无异议，双方的争议在于被告向兰某友支付的120000元是否可抵扣其应支付的工程款。原审法院认为，原告虽认为其于2014年5月26日作出的《工程联系函》不生效，但从该函的内容可见，原告确认了被告为涉案工程向兰某友支付120000元的事实，由于原告在本案中已确认其应向兰某友支付工程款而兰某友未向其主张，故被告为涉案工程替兰某友支付的120000元应予抵扣被告应支付给原告的工程款。因此，原审法院确认被告应向原告支付工程款1513691元（7376831-5743140-120000）。由于双方约定工程款按进度支付上月完成工程量的60%，尾款在工程竣工后30天内付清，被告逾期向原告支付工程款则应按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息。对于每月发生工程量产生的费用，利安达会计师事务所深圳分所已作出相应的审核意见，该审核意见显示每月产生工程费用包括人工费和材料费用，符合原、被告双方在工程结算书中的约定，双方当事人对该审核意见未能提交证据予以反驳，原审法院予以采纳；利安达会计师事务所深圳分所作出的“每月应支付工程进度款”，对超过11个月工期的材料费均按100%计算，原审法院认为，双方在合同中约定的单价包括了外架超工期单价，双方亦约定超工期外架工程量按超期剩余外架的平均面积计算，故超期工程款亦应按合同第八条的约定在审核工程量后次月支付60%工程款，另外，合同第六条关于“如果非乙方原因工期超过上述天数仍然使用乙方材料，按照超期实际剩余使用外架面积给予乙方补偿”的约定，没有明确应在当月支付超期使用外架的费用，故亦应按合同第八条的约定确定付款时间，原审法院对利安达会计师事务所深圳分所作出的“每月应支付工程进度款”不予采纳，原审法院认定涉案工程每月发生工程费用均应按照利安达会计师事务所深圳分所确定数额为准（具体见附表），而被告每月应付工程进度款为上月发生工程费用的60%（详见附表）；由于原告未提交充分证据证明工程竣工时间，故原审法院认定尾款应于双方结算之日2013年12月9日后30天内即2014年1月9日前付清。对于被告已付5743140元，从被告提交的《美地某某园税金情况清理表》看，被告认为部分已付款项系其向原告退还的税金（可抵扣工程款），原告则主张被告已付款项全部均为工程款，由于被告没有提交证据原件证明其付款的时间、金额和性质，原审法院按原告的主张予以确定。对于被告向兰某友支付的120000元，由于原告在2014年5月26日出具的《工程联系函》表明其已知道该付款的情况，原审法院以2014年5月26日作为被告支付120000元工程款的时间。根据原审法院认定的上述情况，被告未按时支付款项，应承担逾期付款利息（该逾期付款利息分两部分：一、2014年1月9日前的利息为64880.5元，该部分系被告逾期支付每期进度款产生的利息，具体计算方式见附表，其中逾期支付2010年1月至2013年11月期间每月进度款的利息按中国人民银行同期同类贷款利率从每月最后一日计算至附表中确定的日期止；二、2014年1月9日之后的利息以1513691元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月10日起计算至原审法院确定的付款日止，该部分系被告逾期支付余款1513691元的利息）。对于原告主张的代缴税金，由于双方在合同中约定为“综合单价”而未具体约定该单价是否含税，根据深圳市建设工程造价管理站的意见，综合单价不包含应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，故被告应将原告为涉案工程交纳的前述税金返还原告。因原告无法提交完税凭证原件以证明其交税金额，原审法院根据深圳市龙岗区地方税务局复函确认原告已就涉案工程支付营业税218304.93元、城建税13748.29元、教育费附加6549.15元、地方教育费附加3675.08元，共计242277.45元，被告应将该款项退还原告。被告认为前述税金应由原告承担，既与双方约定不符，也与其提交的证据上显示的其向原告退还税金的情况不符，原审法院对被告的意见不予采纳。对于原告诉请的违约金368841.55元，原告确认系根据合同第十三条第2项主张，由于该条款系双方对违约方造成合同不能履行或不能完全履行的情况所约定的违约责任，但涉案合同不存在不能履行或不能完全履行的情况，原告据此主张权利不符合事实，原审法院不予支持。对于原告主张的经济损失，由于原告已主张逾期付款利息，并且双方在补充约定中大幅度提高了外架超期单价及总合同价，原告亦未能提交充分证据证明其损失情况，故原审法院对原告的该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国华西企业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司工程款1513691元；二、被告中国华西企业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司支付逾期付款利息（2014年1月9日前的利息为64880.5元，2014年1月9日之后的利息以1513691元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年1月10日起计算至本判决第一项确定的付款日止）；三、被告中国华西企业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司代缴税金242277.45元；四、驳回原告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31295元、审计费60000元，由原告负担20000元，由被告负担71295元。上诉人嘉陵建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求深圳市中级人民法院依法撤销（2014）深龙法民三初字第1186号民事判决，依法改判：一、被上诉人应支付工程款尾款人民币￥1633691.00元；二、被上诉人自2010年1月1日起暂算至2014年8月30日，按审计报告被上诉人应支付工程进度款-已支付的工程进度款=被上诉人未支付工程进度款计算的利息人民币：￥526355.79元；三、被上诉人应支付合同约定的违约金人民币：￥368841.55元；四、被上诉人应支付逼迫上诉人嘉陵建筑公司垫资代缴的建安税人民币：￥468945.42元；五、被上诉人应支付合同约定延误工期罚金人民币：￥979万元；六、被上诉人应承担支付本案全部诉讼费、保全费、担保费、审计费、律师费等。事实和理由：被上诉人严重违约本合同的约定，应该承担相应的违约赔偿责任。原审法院判决对本案的事实没有查清，没有根据合同的约定和合同法的规定及相应的证据进行判决。而是按自己主观无凭无据无法的“定论”作出的错误判决。且适用法律错误、认定事实错误及程序违法，没有依法公正地保护上诉人嘉陵建筑公司的合法权益，没有判决被上诉人按合同约定应承担相应的民事赔偿责任，特提出上诉，请二审法院依法纠正改判被上诉人应承担的民事赔偿责任。1、被上诉人应支付工程款尾款人民币1633691元；原审法院判决被上诉人支付工程款尾款人民币1513691元是错误的。原审法院在上诉人嘉陵建筑公司不知情的情况下，把被上诉人以个人名义借支￥120000元给兰某友，在被上诉人应支付上诉人嘉陵建筑公司的工程尾款中扣除是错误的，被上诉人欠上诉人嘉陵建筑公司的工程尾款与兰某友欠被上诉人的借款是二个不同的法律关系，不能在本案中扣除。在借款时没有让上诉人知晓，以没有被上诉人代发该借款各员工的工资表签名，更没有上诉人嘉陵建筑公司的授权委托书，是没有法律依据的。只是被上诉人为了收买上诉人下属人员直接借款是被上诉人的违约和扰乱社会主义市场经济秩序的行为，一审法院怎么能够支持这种违法行为呢2、被上诉人应该自2010年1月1日起暂算至2014年8月30日，按审计报告被上诉人应支付的工程进度款-已支付的工程进度款=被上诉人末支付工程进度款计算的利息人民币：￥526355.79元；未付工程款的利息应该按照合同约定及审计报告数据相应依次计算，双方签订的《脚手架工程分包合同》第八条约定，付款办法：“按工程每月实际完成进度，工程量经项目经理部审批后，次月支付当月经审核完成进度工程款的60％，尾款在工程竣工后30天内付清”。被上诉人为了拖欠上诉人嘉陵建筑公司的工程进度款，每次将上诉人报送的工程进度不按时审批回复，长期累积拖欠，故意拖欠不支付，上诉人嘉陵建筑公司有大量证据可以证明被上诉人这一违约的事实。本案上诉人向法庭提交的《工程联系函》确认单就多达312份，充分的证明了自2009年12月开工次月就开始拖欠工程进度款，一直拖欠至今，构成严重违约的事实。鉴于此，双方同意由法院委托会计师事务所就拖欠工程进度款进行司法审计，经过审计，证实了被上诉人长期拖欠工程进度款的事实，但法院不采纳会计师事务所按合同与补充协议的约定及相应证据计算的审计事实，法院自己做一个看不懂、又有没有说明计算规则、更没有法律依据计算利息的方法，将被上诉人长期拖欠上诉人工程进度款的事实大部分做无利息计算，上诉人嘉陵建筑公司认为这是严重不符合合同与补充协议约定及审计报告的事实，法院故意偏袒被上诉人。3、被上诉人应支付合同违约金人民币￥368841.55元；该违约金是本合同有明确约定的，双方于2010年签订了《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》，依照合同约定：第四条《综合单价》不含税金，被上诉人违约采用不支付上诉人工程进度款的方式，逼迫上诉人嘉陵建筑公司为其垫资代纳税金后，拒不按约全额退还上诉人嘉陵建筑公司代纳的税款；第六条合同的工期是11个月，由于被上诉人违约的原因延误工期2年零8个月19天，致使在规定的工期内使合同不能完全履行；第八条付款办法，被上诉人不能按照合同约定支付工程进度款、不能付清工程尾款，也是不能完全履行合同的表现，被上诉人应该承担不能完全履行合同的违约经济赔偿责任。原审法院违约合同的约定没有判决被上诉人承担违约经济赔偿责任是有意偏袒被上诉人。4、被上诉人应支付逼迫上诉人垫资代缴的建安税人民币：￥468945.42元；原审法院只支持退还￥242277.45元的垫资代缴税金款是错误的，应该退还为其垫资代缴的全部税金：￥468945.42元。由于上诉人嘉陵建筑公司不向被上诉人垫资代缴建安税，被上诉人就不向上诉人嘉陵建筑公司支付工程进度款的情况下，上诉人嘉陵建筑公司被迫向税务机关为其垫资代缴纳￥468945.42元的税款应予返还。一是原被上诉人所签的《脚手架工程分包合同》就有明确约定，双方约定的是不含税金的工程“综合单价”，上诉人嘉陵建筑公司提出要在合同中明确由被上诉人负责纳税，被上诉人讲“综合单价”就是不负责纳税的，税金是由总包方负责向建设单位计算收取缴纳。二是从深圳市建设工程造价管理站深建价函（2013）22号《关于综合单价问题咨询的复函》讲：“根据《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）4.1.2条规定，分部分项工程量清单应采用综合单价计价，深圳市建设工程计价规程（2009）》（深建价（2009）34号）3.3条所称的“综合单价”由人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润，以及一定范围内的风险费用组成，未包含税金”。三是上诉人嘉陵建筑公司向龙岗区地税局为其垫资代缴纳的税额是￥7376831.o0元，缴纳的税金是￥468945.42元的税票被上诉人拿去地税局用作抵扣总包单位应缴纳的的税额后，已就进入了被上诉人自己企业在会计核算中计入成本，相反上诉人嘉陵建筑公司纳税后由于税票被上诉人拿走作抵扣使用，在财务会计核算中不能计入成本，该税金总包被上诉人方已经向建设单位计算收取，所以被上诉人应予返还上诉人为其垫资代纳的全部税金款。四是就此事原审法院已经向龙岗区地税局发函调取证据，证明上诉人嘉陵建筑公司为其垫资代缴税金是￥468945.42元的事实，现原审法院以缺乏证据原件为由不全部支持退还上诉人垫资代纳的税金款是错误的。5、被上诉人应支付延误工期罚金人民币￥979万按照合同第六条工期的约定，工期每延误一天罚责任方￥10000元，被上诉人共延期979天，应承担罚款人民币￥979万元。该地下室及附属工程项目于2009年12月开工；1号楼于2010年3月18日开工，工期11个月应至2011年2月17日竣工；2号楼于2010年7月4日开工，工期5个月应至2010年12月3日竣工；3号楼于2010年7月20日开工，工期5个月应至2010年12月19日竣工。由于被上诉人的原因长年拖延工期至2013年10月24日竣工撤场。被上诉人原因延误工期32个月l9天（即：2年8个月19天，计979天）。应该承担每延期一天罚金￥10000元的经济赔偿责任，共承担罚款人民币￥979万元。虽然被上诉人与上诉人嘉陵建筑公司签定了补充协议，那是被上诉人继续履行合同使用上诉人嘉陵建筑公司脚手架材料的补充协议，只有约定被上诉人对继续履行合同使用上诉人嘉陵建筑公司材料费用的问题，除此约定之外其余均严格执行原合同约定的各条款，在补充协议的约定条款中，并没有约定废除原合同：第六条工期的约定11个月竣工，延误工期每一天违约方向守约方支付罚金￥10000元的经济赔偿责任、第八条11个月竣工后30天内付清工程余款、第十三条1.2项约定违约方给守约方支付工程造价5％的经济赔偿责任。被上诉人因自身原因延误工期32个月19天期间，并没有给上诉人嘉陵建筑公司支付延误期间的一切经济损失赔偿责任：例如：一、从2011年2月18日起至2013年10月24日止被上诉人延误工期32个月19天：￥437242.00元1.安装地磅场地租金：1台×延期32.63个月×地租1600元／月=￥52208.00元2.地磅操作室租金：1铺面×延期32.63个月×房租2800元／月=￥91364.00元3.地磅操作员：1人×延期32.63个月×2500元／人月=￥81575.00元4.地磅闲置费：1台×延期32.63个月×闲置费1000元／月=￥32630.00元5.钢管调直除锈机：1台×延期32.63个月×闲置费800元／月-26104.00元6.钢管刷漆机：1台×延期32.63个月×闲置费600元／月-19578.o0元7.卸料移动式平台：6台×延期32.63个月×闲置费500元／月6=97890.o0元8.其它设备：1批×延期32.63个月×闲置费约1100元／月=35893.o0元二、从2011年2月18日起暂算至2014年8月30日被上诉延误正期43个月：￥2726200.00元1.现场守夜看护人员：4个门岗×3人／门岗×延期43个月×3800元／人月=￥1960800.o0元2.项目出纳人员：1人×延期43个月×2800元／人月=￥120400.o0元3.项目预决算员：1人×延期43个月×7000元／人月=￥301000.o0元4.项目管理员：1人×延期43个月×8000元／人月=￥344000.o0元三、其它的违约损失暂未计算：合同法第一百零七条规定：“当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此签订了继续履行合同的协议，上诉人嘉陵建筑公司有权要求被上诉人按照合同约定每延期一天工期罚一万元的经济赔偿约定。但原审法院对上诉人的主张并没有处理，上诉人认为被上诉人对此应该承担经济赔偿责任。综上所述，原审法院在以上诸多方面没有按原合同与补充协议的约定及审计报告确定的事实判决被上诉人应承担违约的赔偿责任，没有依法支持上诉人嘉陵建筑公司所有的诉讼请求，为此请求深圳市中级人民法院以是事实为根据，以法律为准绳，改判支持上诉人嘉陵建筑公司有据依法的全部上诉请求。上诉人嘉陵建筑公司在庭审过程中补充如下意见：1、关于被上诉人未按照合同约定支付延误工期罚金这一项，原审法院在判决书上没有进行审理，存在程序违法。2、原审对原告请求的违约金（工程总造价5%）没有支持是错误的。3、延误工期近三年，被上诉人在甲方处获得该延期赔偿金达到1亿多元人民币，我方在开庭时经过两次追加，达到460万元，但是原审没有审理这一重要内容。上诉人华西企业不服原审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销（2014）深龙法民三初字第1186号民事判决书第三项，依法驳回被上诉人要求上诉人华西企业代付税金的诉讼请求。2、依法改判上诉人华西企业减额支付代缴税金至108364.41元。3.请求判决由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：上诉人中国华西企业有限公司（下称华西公司）与四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司建设工程合同纠纷案，深圳市龙岗区人民法院做出（2014）深龙法民三初字第1186号判决（下称1186号判决）。上诉人华西企业认为一审判决第三项认定基本事实不清，应裁定撤销原判项，驳回被上诉人诉讼请求；或者在二审查明事实的基础上依法改判。一、一审判决第三项违反税法有关纳税人应依法自行纳税的规定；违反上诉人华西企业与被上诉人《分包合同》关于被上诉人自负税费的约定，由上诉人华西企业承担被上诉人税费的判决错误。1186号判决第三项以《关于四川省南充市嘉陵建筑工程总公司深圳分公司的协查复函》、《深圳市建设工程造价管理站关于龙岗区人民法院核实“税金”相关问题的复函》为依据，判令上诉人华西企业给被上诉人代缴有关税金242277.45元，于法无据，完全违反合同约定。根据税法有关规定，纳税人应依法自行纳税，缴纳税金是被上诉人必须履行的法定义务，被上诉人所述代上诉人华西企业纳税的事项既无约定也无法律依据，因此被上诉人没有理由转嫁其纳税的法定义务，上诉人既无约定也无法律依据代被上诉人承担其应尽的纳税义务。上诉人华西企业和被上诉人在合同所约定的综合单价已经有明确的内涵，根据《美地某园脚手架工程分包合同》第五条明确约定综合单价包括但不限于以下施工内容及费用，尤其是第五条第3款约定乙方（即被上诉人）承担（包括但不限于）3.1项至3.6项的费用。综合《美地某园脚手架工程分包合同》第四条约定结算时单价不做调整的约定、第八条关于每月应付工程款和结算款也没有支付税金的约定。由合同约定可推知税金等额外费用应由被上诉人承担。若要采用深圳市造价管理站所界定的“综合单价”，必须要以工程计价是严格按照深圳市造价管理站编制的标准和取费规定（即《深圳市建筑工程消耗量标准（2003）》）为前提和基础，本案分包合同根本没有约定这样的计算方式和规定，因此深圳市造价管理站所释义“综合单价”完全不适用于本案工程。本案分包合同中的“综合单价”，其本义是指总包和分包之间根据实际市场情况，由双方协商确定的、包括了分包所需的所有成本及费用，综合在一起的全费用包干单价，与深圳市造价管理站所界定的“综合单价”完全不是一个意义。复函先描述综合单价不包括税金，随后又描述税金系税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护税、教育费附加及地方教育附加。复函的描述不能作为上诉人华西企业承担代被上诉人支付税金的依据，因为被上诉人应付税款是其法定义务，上诉人华西企业和被上诉人告各自纳税义务分界有明确的法律规定，详见《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十一条。二、即使二审法院认定上诉人应当替被上诉人缴纳有关税金，也应扣除上诉人已经退回被上诉人的税款133913.04元。一审法院依据两个函件错误计算上诉人华西企业应当替被上诉人缴纳税金数额为242277.45元，却没有扣除上诉人华西企业之前预扣的已经退回被上诉人的有关税款共计133913.04元，属于认定事实再次错误，应予以纠正。即使二审法院认定上诉人华西企业应代被上诉人缴纳税金，也应是差额部分，即数额为108364.41元。综上，请求二审法院根据二审查明的事实将本案第三判项裁定撤销或改判。上诉人华西企业在庭审中补充如下意见：判决书第15页认定有错，我方返还的税金属于暂扣款，并非一审法院认定的我方愿意承担建筑公司税金的意思表示。本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。嘉陵建筑公司和华西企业签订的涉诉《美地某园（美地某某园）脚手架工程分包合同》及相关的补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应遵照履行。本案二审的争议焦点是：华西企业主张的133913.04元的款项是否属于已经退还的税金？嘉陵建筑公司主张的建安税费、延误工期罚金是否应予支持？本院认为，根据华西企业提交的《美地某某园税金情况清理表》，华西企业自认部分已付款项系其向嘉陵建筑公司退还的税金（可抵扣工程款），根据该内容，可以认定：华西企业自认了税金应当退还嘉陵建筑公司、该税金可抵扣工程款。由于华西企业没有提交证据原件证明其该款项付款的时间、金额和性质，一审据此并依据举证责任认定该已付款项全部均为工程款并无不当。因此，华西企业二审仍主张该款项系税金的理由不能成立，一审对于税金退还问题的处理正确，华西企业的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。深圳市龙岗区地方税务局复函确认嘉陵建筑公司已就涉诉工程支付营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加，该复函中并未确认嘉陵建筑公司已就涉诉工程支付建安税费。故嘉陵建筑公司主张的建安税费问题，由于深圳市龙岗区地方税务局复函中并无该项目，嘉陵建筑公司亦未能提供充分的证据证明其已经实际缴纳了该税费，嘉陵建筑公司主张该建安税费亦应退还的依据不足，本院不予采纳。对于嘉陵建筑公司主张的延误工期罚金等经济损失问题。嘉陵建筑公司在一审诉讼请求中仅主张华西企业应支付延误工期的一切经济损失150万元，嘉陵建筑公司上诉主张华西企业应支付延误工期罚金979万元，超过150万元的部分，由于嘉陵建筑公司未在一审的诉讼请求中提出，本院不予审查。对于华西企业是否应当支付嘉陵建筑公司该150万元延误工期损失的问题，本院认为，由于嘉陵建筑公司已主张逾期付款利息，一审亦按照中国人民银行同期同类利率的标准支持了嘉陵建筑公司关于利息的诉讼请求，且双方在相关补充约定中大幅度提高了外架超期单价及总合同价，合同暂定价从103.22万元调整为555万元，且嘉陵建筑公司亦未能提交充分证据证明其损失情况，故原审法院驳回嘉陵建筑公司要求华西企业支付150万元延误工期损失并无不当。基于上述理由，即使嘉陵建筑公司在一审开庭时追加损失方面的诉讼请求，该诉讼请求亦不能获得支持。至于兰某友借款是否应在应付工程款中扣除、华西企业是否应当支付违约金等问题，一审相应的认定理由成立，应予维持。嘉陵建筑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 作 洲审 判 员 柯 云 宗代理审判员 吴 春 泷二〇一五年九月十一日书 记 员 廖冉冉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自