（2014）烟民重字第5号

裁判日期: 2015-09-11

公开日期: 2015-10-20

案件名称

烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司与烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

山东省烟台市中级人民法院

所属地区

山东省烟台市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司,烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会,烟台美航股份有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条；《中华人民共和国物权法》：第一百三十九条；《中华人民共和国城乡规划法》：第四十条第一款；《中华人民共和国合同法》：第八条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第三十五条第一款

全文

山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民重字第5号原告：烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司。住所地：烟台市福山区福新工业园。负责人：王德礼，该公司经理。委托代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。被告：烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会。法定代表人：王邦树，该居民委员会主任。委托代理人：舒宇，山东晨之光律师事务所律师。第三人：烟台美航股份有限公司。住所地：烟台市福山区南山路***号。法定代表人：王爱英，该公司董事长。委托代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司（以下简称“永福园建筑二分公司”）与被告烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会（以下简称“东北关居委会”）、第三人烟台美航股份有限公司（以下简称“美航公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2008）烟民一初字第55号民事判决书，原告不服提起上诉，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第385号民事裁定书，撤销原判决，该案发回重审。本院另行依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永福园建筑二分公司的负责人王德礼及委托代理人吕宗杰，被告东北关居委会的委托代理人舒宇，第三人美航公司的委托代理人孙淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永福园建筑二分公司诉称，原告与被告东北关居委会签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告的东华工业园土建、安装、装饰、室外工程等项目。合同签订后原告即依约开始施工，于2006年11月主体工程完工。但在合同履行过程中被告未按合同约定支付工程款，工程被迫停工。后经协商，原告陆续垫资施工，于2008年4月工程基本竣工。工程决算总造价36041214元，截止到2008年4月20日被告共支付工程款21278702元。根据合同约定，被告未按期拨付工程款已经构成违约，应承担违约金70935060元，考虑到工程实际情况，要求被告支付违约金32000000元。另外因被告延期付款导致工程停工，应赔偿原告相关的实际损失，其中管理人员工资420000元，设备延期租赁费98624元，延期电费115973元，共计634597元。请求依法判令被告支付工程款14762512元，支付违约金32000000元，赔偿实际损失634597元，共计47397109元，诉讼费用由被告承担。庭审中原告自愿放弃了要求被告赔偿实际损失634597元的诉讼请求。被告东北关居委会辩称，对双方签订的建设工程施工合同没有异议，原告要求的违约金数额过高，请求依法予以降低。第三人美航公司辩称，我方于2002年12月14日与被告达成了置换协议，由我方建办公楼、厂房和所属设施，合同约定应该由我方在相同条件下发包给被告下属的单位，但被告未按合同约定的要求来置换厂房，未经过我方同意与原告签订了建设工程施工合同。原、被告之间签订的合同我方不清楚，本案的处理结果不能作为被告将来起诉我方的证据，否则对我方不公平。我方目前只取得了土地所有权，其他手续没有取得，所以原告所建的工程没有合法的审批手续。经审理查明，烟台市福山区永福园建筑安装有限公司具有房屋建筑工程三级资质。2006年5月29日，被告东北关居委会与原告永福园建筑二分公司签订建设工程施工合同，约定由东北关居委会作为发包方将东华工业园工程发包给永福园建筑二分公司承建。工程承包范围包括土建、安装、装饰、室内外工程等所有项目。合同约定开工日期为2006年5月4日，竣工日期为2007年10月31日。合同价款约定每平方米暂按800元计算，总造价约为15000000元，具体以决算为准。合同通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：每超过一天按工程总造价5‰理赔。2006年8月24日，永福园建筑二分公司向东北关居委会发出工程停工报告。2006年10月2日，永福园建筑二分公司又向东北关居委会及工程监理单位烟台泰达建设监理有限公司发了工程停工报告。2006年11月7日，永福园建筑二分公司又向东北关居委会及烟台泰达建设监理有限公司发出工程拖欠款支付申请，函中均列明已经完工的工程量，要求发包方按合同约定支付欠付的工程款，并明确如发包方不能按照合同约定支付工程款，将全面停工并保留索赔的权利。以上三份函件均有发包方、承包方及监理代表的签字。永福园建筑二分公司并提交了2006年5月至2006年12月及2007年5月至2008年2月的每月一张的施工形象进度表，进度表经施工单位、建设单位、监理单位代表签字。2008年5月10日，永福园建筑二分公司与东北关居委会签订建筑工程交接协议书，协议书载明由永福园建筑二分公司承建东北关居委会的东华工业园厂房及综合楼工程，已于2008年4月全部完工，鉴于东北关居委会急需投入使用，经协商达成协议如下：一、永福园建筑二分公司于2008年5月10日将东华工业园项目的所有建筑及附属工程全部移交给东北关居委会，由东北关居委会管理使用。二、永福园建筑二分公司交付的建筑物及附属设施按图纸施工，设备齐备，符合合同约定，东北关居委会予以认可。（东北关居委会同意外墙一年后粉刷）。三、自移交之日起，东华工业园由东北关居委会负责管理并承担风险，永福园建筑二分公司不再承担保管责任。四、移交范围如下：综合楼、壹号至柒号车间及相关的配套工程。双方均在协议书上加盖了公章。永福园建筑二分公司提交东北关居委会自2006年5月15日至2008年4月20日分39次共计支付工程款21278702.38元的收据及部分中国农业银行山东省分行的进账单。东北关居委会对于永福园建筑二分公司提交的两份工程停工报告、工程拖欠款支付申请、施工形象进度表、建筑工程交接协议书及付款凭证付款金额均没有异议。永福园建筑二分公司提起诉讼后，东北关居委会分别于2008年9月12日付款100000元，2011年1月4日付款15000元，2011年7月15日付款300000元，2012年1月9日付款100000元，2012年5月9日付款1000000元，上述款项共计1515000元，至此，东北关居委会共支付永福园建筑二分公司工程款22793702.38元。永福园建筑二分公司提交决算汇总表，主张工程造价为36041214元。东北关居委会则提交山东久丰会计师事务所有限公司2008年4月14日作出的工程编制说明，主张工程造价应为36011214.29元，永福园建筑二分公司当庭认可东北关居委会主张的工程造价。后东北关居委会又提交山东久丰会计师事务所有限公司于同一天作出的另一份工程编制说明，主张工程造价为32633871.55元，永福园建筑二分公司当庭也认可东北关居委会主张的该工程造价。经审查，山东久丰会计师事务所有限公司出具的工程编制说明没有委托人名称和委托鉴定的内容，也没有对鉴定人鉴定资格的说明及鉴定人员及鉴定机构签名盖章。东北关居委会支付山东久丰会计师事务所有限公司评估服务费180000元。经本院通知，山东久丰会计师事务所有限公司鉴定人员出庭对同一天作出的工程造价不同的两份工程编制说明接受质询，其解释为：两份工程编制说明差别主要为人工费和土方，工程造价为36011214.29元的工程编制说明的人工费为每工日36元和部分土方计算重复，工程造价为32633871.55元的工程编制说明的人工费为每工日28元；工程造价为36011214.29元的工程编制说明是2008年4月14日作出的，工程造价为32633871.55元的工程编制说明是之后作出的，具体时间记不清了；是东北关居委会委托的，只有委托合同，没有委托书；因为委托人没有要求，所以就没有附对鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人员及鉴定机构签名盖章。2013年4月23日庭审时，东北关居委会另提交烟台久丰资产评估事务所有限公司2006年11月15日出具的资产评估报告书（烟久丰评报字（2006）049号），主张机井造价538616.00元，永福园建筑二分公司施工的整个工程还应包括机井，工程造价共为33174287.55元，永福园建筑二分公司予以认可。经查，烟台久丰资产评估事务所有限公司资产评估报告书（烟久丰评报字（2006）049号）的委托人为烟台市福山东华实业总公司，评估基准日为2006年11月14日，有效期为一年，自评估基准日至2007年11月13日。2013年6月9日，永福园建筑二分公司以诉讼主体存在问题为由申请撤回要求东北关居委会支付机井造价538616.00元的诉讼请求。东北关居委会曾于2008年8月4日向本院提出鉴定申请，申请对永福园建筑二分公司施工的涉案工程进行造价审计。本院对外委托鉴定后，东北关居委会一直未按规定交纳相关鉴定费用，2009年1月7日，本院通知其限期缴纳鉴定费用，东北关居委会认为鉴定费用数额过高，决定撤回鉴定申请，不再申请鉴定。2009年5月6日，永福园建筑二分公司和东北关居委会双方共同委托烟台华达有限责任会计师事务所对涉案工程进行审计。2009年9月28日，烟台华达有限责任会计师事务所复函需委托具备相应资质技术能力的单位进行鉴定。2009年12月8日，东北关居委会与山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、烟台国泰建筑加固有限公司签订工程鉴定合同书，对涉案工程进行检测鉴定并提供检测数据，东北关居委会负责清理检测鉴定现场，保证必要的检测鉴定工作面，为现场作业提供水、电、登高等必要的工作条件。2010年7月14日，烟台华达有限责任会计师事务所依据双方委托作出烟华会基（2009）24号审验报告，确认涉案工程造价为27304115.24元。东北关居委会支付审计费用240000元。经质证，永福园建筑二分公司提出异议，认为审验报告是依据其它鉴定机构确认的工程量进行鉴定的，而不是根据双方签证的工程量鉴定的，鉴定机构现场鉴定时没有经过永福园建筑二分公司同意，钻探取样的时候也没有通知永福园建筑二分公司到场；后永福园建筑二分公司又认可鉴定时已收到通知，但是因为不懂就没有去。东北关居委会也提出异议，主张鉴定机构去现场采样的时候没有通知东北关居委会，东北关居委会也没有见到鉴定报告，应该以实际发生的工作量作为鉴定依据，与之前委托的审计结果差别太大，不认可；后东北关居委会代理人又表示不清楚是否通知过他们到场，也不知是否去现场鉴定了。经审查，烟台华达有限责任会计师事务所作出的烟华会基（2009）24号审验报告第四项其它说明：本工程中综合楼、车间及附属工程的基础及地面部分工程量经鉴定机构确认，其余工程量均按施工图纸、签证及变更进行计算。2008年6月11日，美航公司申请以第三人的身份参加诉讼。参加诉讼的理由为：关于涉案工程中的13000平方米厂房、办公楼的建设，东北关居委会与其已经达成协议，应由美航公司在相同条件下交由东北关居委会所属的建筑工程公司施工，东北关居委会未与其协商将工程全部发包给永福园建筑二分公司施工，因此本案的处理结果可能与美航公司有利害关系。永福园建筑二分公司提出异议，认为合同具有相对性，美航公司与永福园建筑二分公司、东北关居委会之间不是同一法律关系，案件的处理结果与其不存在法律上的利害关系，因此美航公司不具备第三人诉讼主体资格。本院经审查，认为本案的处理结果可能与美航公司有利害关系，决定追加美航公司为第三人参加诉讼。另查明，2004年12月16日，东北关居委会与美航公司签订合同书，约定：美航公司取得东北关居委会所属东华钢管厂范围内的土地使用权；美航公司在福山清洋工业园征用50亩土地，建设经过双方认可方案的办公楼及可带有10吨行车的单层标准厂房共计13000平方米，并在现有规划范围内建设面临永安街的门市房500平方米和人民币1600000元整，与东北关居委会进行置换；交付东北关居委会办公楼、厂房、门市房和1600000元后，剩余部分房产全部归美航公司所有。东北关居委会自行拆除、清运东华钢管厂的办公楼和厂房及所属设施，2005年3月30日前交付平整的空地给美航公司。在相同条件下，美航公司保证将该项目工程建设交由东北关居委会所属建筑工程公司进行建设，并按合同要求进度拨付工程款。东北关居委会与美航公司均在合同上签字盖章。后东北关居委会与美航公司又签订补充协议，约定：13000平方米的办公楼及厂房由东北关居委会施工，工程造价由双方根据规划设计要求及工程预（决）算进行审核认可；厂房应于2006年12月30日前竣工，美航公司必须按工程进度按时拨款，因拨款不及时造成工期延误，应赔偿东北关居委会的损失，建筑质量问题由东北关居委会自行负责；置换厂房的相关费用均由美航公司承担；美航公司必须在工程验收后两个月内将所置换的土地、厂房的相关土地证和房产证办在东北关居委会名下，所需费用由美航公司承担。美航公司因为东北关居委会未按2004年12月16日所签订合同约定在2005年3月30日前交付平整的空地，故未在补充协议上签字盖章。美航公司主张依据双方签订的合同工程应由东北关居委会下属的建筑公司施工，应由美航公司与建筑公司签订施工合同，实际上是东北关居委会找的建筑公司施工，当初其并不知道是永福园建筑二分公司施工，后来是他们进入工地后才知道。东北关居委会则主张依据补充协议他们才找的永福园建筑二分公司施工。美航公司主张以借款的形式共支付东北关居委会工程款19510890元，东北关居委会则主张美航公司支付19222289元，相差288601元。美航公司仅取得涉案50亩土地使用权，其他所有手续均未办理，涉案工程至今未取得建设用地规划许可、建筑工程规划许可、施工许可等相关建设审批手续。美航公司未按照合同约定交付东北关居委会永安街的门市房500平方米。美航公司提出鉴定申请，要求依据美航公司与东北关居委会签订的合同对工程造价进行重新评估。东北关居委会和永福园建筑二分公司均不同意重新鉴定。后美航公司又申请撤回对工程造价进行重新评估的请求，并表示本案的处理结果对其没有约束力。永福园建筑二分公司主张按合同通用条款第26.4条的约定，东北关居委会应支付违约金70935060.06元，酌情主张32000000元，并提交按合同约定分段计算的违约金明细表，截止到2013年4月，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金数额为4344460.65元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金数额为17377842.6元，违约金按此方法计算主张到判决生效之日。东北关居委会认为原告主张的违约金过高，请求法院依法予以调整，同意按中国人民银行同期贷款利率为计算标准、按合同约定分段计算违约金。美航公司认为建设工程施工合同是永福园建筑二分公司与东北关居委会签订的，是否违约是他们之间的事，对此不发表意见。经本院释明，永福园建筑二分公司将要求东北关居委会支付违约金32000000元的诉讼请求变更为要求东北关居委会赔偿未按期支付工程款造成的银行利息损失（按合同约定的付款期限，工程形象进度规定应支付的工程款数额，按银行同期贷款利率计算到2013年4月的利息损失为4344460.65元，利息主张到判决生效之日）。对此，东北关居委会的意见是请求法院查明事实依法裁判。美航公司认为利息不应依据合同计算。上述事实，有建设工程施工合同、鉴定报告、付款凭证等证据及当事人陈述在案为证。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争执焦点有三：一、东北关居委会应否支付永福园建筑二分公司工程款，数额如何认定。根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，建设单位和施工单位进行工程项目建设，应取得建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证等相关建设审批手续。涉案工程所在的土地登记在美航公司名下，涉案工程至今未取得相关建设审批手续，故东北关居委会与永福园建筑二分公司签订的建设工程施工合同因违反国家法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。东北关居委会已经在2008年5月10日接收使用涉案工程，且未提出工程质量问题，东北关居委会应支付永福园建筑二分公司相应工程款。关于工程造价，永福园建筑二分公司根据决算汇总表主张工程造价为36041214元。东北关居委会则提交山东久丰会计师事务所有限公司2008年4月14日作出的工程编制说明，主张工程造价应为36011214.29元，永福园建筑二分公司当庭认可该数额，后东北关居委会又提交山东久丰会计师事务所有限公司于同一天作出的另一份工程编制说明，主张工程造价为32633871.55元，永福园建筑二分公司当庭对该数额也予认可。永福园建筑二分公司与东北关居委会对双方共同委托的烟台华达有限责任会计师事务所对涉案工程造价的审计报告均不认可。根据当事人意思自治的原则，本院认定涉案工程造价为32633871.55元。永福园建筑二分公司与东北关居委会对已付工程款22793702.38元没有异议，故依法应确认东北关居委会应支付永福园建筑二分公司欠付的工程款9840169.17元。永福园建筑二分公司自愿放弃赔偿损失的诉讼请求，系对其自身权利的处分，本院予以准许。二、永福园建筑二分公司主张的利息损失应否支持。由于东北关居委会与永福园建筑二分公司签订的建设工程施工合同无效，永福园建筑二分公司按合同约定的付款期限、应付工程款数额、按银行同期贷款利率标准主张利息损失，于法无据，本院不予支持。永福园建筑二分公司于2008年5月10日将涉案工程交付东北关居委会，东北关居委会应及时支付永福园建筑二分公司工程款32633871.55元，而东北关居委会当时仅付款21278702.38元，尚欠工程款11355169.17元。东北关居委会在此之后又分五笔交付了部分工程款，永福园建筑二分公司要求东北关居委会赔偿未按期支付工程款造成的银行利息损失，理由正当，本院予以支持，利息损失的数额应自2008年5月11日起，以不同时期欠付工程款的数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日。利息损失数额按上述方法计算至2013年4月30日为3304550.67元，永福园建筑二分公司超出该部分的利息请求，于法无据，本院不予支持。三、美航公司在本案是否承担相应法律责任。东北关居委会与美航公司签订的合同约定，美航公司保证将工程交由东北关居委会所属建筑工程公司进行建设，并按合同要求进度拨付工程款，但因涉案工程并非是美航公司交由永福园建筑二分公司，而是由东北关居委会作为发包方将涉案工程发包给永福园建筑二分公司承建，故“按合同要求进度拨付工程款”的约定不能适用于美航公司。同时，永福园建筑二分公司并未要求美航公司承担给付工程款的责任，故美航公司在本案中不承担责任。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：一、被告烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司工程款9840169.17元；二、被告烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司未按期支付工程款造成的银行利息损失（自2008年5月11日起，以不同时期欠付工程款的数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至2013年4月30日为3304550.67元；自2013年5月1日起至本判决生效之日止，以9840169.17元为基数，按中国人民银行同期贷款利率继续计算）；三、驳回原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司的其他诉讼请求。如果被告烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费278786元，由原告烟台市福山区永福园建筑安装有限公司第二分公司负担201470元，被告烟台市福山区人民政府清洋街道办事处东北关居民委员会负担77316元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审　判　长　　孔祥顺审　判　员　　于　慧人民陪审员　　徐建春二〇一五年九月十一日书　记　员　　陈蒙蒙 微信公众号“”