（2015）浙杭刑终字第876号

裁判日期: 2015-09-11

公开日期: 2015-10-30

案件名称

彭某犯诈骗罪二审刑事裁定书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

彭某

案由

诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十七条第一款，第五十二条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》：第十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第876号原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭某。因本案于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人彭某犯诈骗罪一案，于2015年7月21日作出（2015）杭拱刑初字第444号刑事判决。原审被告人彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年11月4日，被告人彭某在QQ群上发布信息，声称能帮人提高信用卡额度。被害人芦某联系彭某要求提高自己的工商银行信用卡（尾号为32×××51）的额度。被告人彭某以提高信用卡额度需刷银行流水为由，向被害人芦某索要已经开通了网银并与需要提高额度的信用卡绑定的工商银行借记卡一张（尾号为678957），并从被害人芦某处获知了该卡的网银密码。同月6日，被告人彭某通过网络临时雇佣了一男子至本市拱墅区湖州街纳德酒店与被害人芦某见面，拿到了芦某的工商银行借记卡一张和网银密码器一个。同月7日，被害人芦某按照被告人彭某的要求来到本市西湖区西溪数码港A271摊位，找到店主杨某准备刷大额流水。当杨某将钱款打到被害人芦某的工商银行信用卡账户后，被告人彭某通过被害人芦某的网银将被害人芦某信用卡内的51000元转入芦的借记卡上，又从芦某的借记卡上将51690元转至由彭某控制的三张民生银行卡上后取现。2014年11月25日，公安机关将被告人彭某抓获归案。2015年2月，被告人彭某的家属通过他人向被害人芦某退还了人民币12000元。原审以盗窃罪，判处被告人彭某有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；并责令被告人彭某退赔非法所得人民币39690元。上诉人彭某上诉称，被害人芦某是受其欺骗才将银行卡、网银密码器及网银密码交给其的，故本案应认定诈骗罪而非盗窃罪。请求予以改判。经审理查明，原判认定上诉人彭某盗窃的事实，有被害人芦某的陈述，证人曾某、杨某的证言，工商银行借记卡、信用卡交易明细（户名为芦某）、网银电子回单及民生银行账户明细（户名为李小龙），公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实，上诉人彭某亦有供述在案，所供相关情节均与上述证据所反映的事实相符。上述证据均经原审庭审举证、指证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人彭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉理由，经查，上诉人彭某虽通过虚构帮被害人芦某刷大额流水的事实，从芦某处骗取了已开通网银且与被害人的信用卡绑定的借记卡、网银密码器及网银密码，但被害人芦某并未产生将信用卡账户内的钱款自愿交付给上诉人彭某的意图，本案不符合诈骗罪的构成要件；上诉人彭某在被害人芦某不知情的情况下将其信用卡中的款项转移到由彭某本人控制的银行卡中并取现，符合秘密窃取的特征，应认定盗窃罪。故上诉人彭某的上诉理由，依据不足，本院不予采信，对其改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　钱安定审　判　员　　胡　荣代理审判员　　张茂鑫二〇一五年九月十一日书　记　员　　薛黄一 来源：