（2015）湘高法民一终字第229号

裁判日期: 2015-09-11

公开日期: 2016-01-07

案件名称

中建五局第三建设有限公司与湖南中金盛唐新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省高级人民法院

所属地区

湖南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖南中金盛唐新能源科技有限公司,中建五局第三建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十五条第一款，第二十八条，第七十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省高级人民法院民事判决书（2015）湘高法民一终字第229号上诉人（一审被告）湖南中金盛唐新能源科技有限公司，住所地湖南省沅陵县沅陵镇工业园区内。法定代表人陈才保，该公司董事长。委托代理人贺荣斌，北京市两高律师事务所律师。委托代理人孟杨，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（一审原告）中建五局第三建设有限公司，住所地长沙市雨花区井湾路20号。法定代表人唐德文，该公司董事长。委托代理人刘瑶，湖南金州律师事务所律师。委托代理人曹拓，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南中金盛唐新能源科技有限公司（以下简称中金盛唐公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院于2015年2月10日作出的（2014）怀中民一初字第3号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人中金盛唐公司委托代理人贺荣斌、孟杨，被上诉人中建五局三公司委托代理人刘瑶、曹拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：中建五局三公司与中金盛唐公司于2011年12月1日签订了一份《湖南中金盛唐太阳能热发电设备生产工厂施工合同》，合同约定由中建五局三公司承建中金盛唐公司沅陵太阳能热发电设备工厂，承包范围为1#厂房2#厂房的建筑、装饰、给排水、消防和弱电工程。合同约定工期自2011年12月1日至2012年3月28日。工程款（进度款）的支付条件是，承包人按照每月25日前递交的经发包人代表签认后的月进度报告编制付款申请书，发包人每月5日前按照审定的上月已完成工程量的80%拨付进度款。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。解除合同，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订购的材料、设备由订购方负责退货或解除订货合同，不能退还的货物和因退货、解除订购合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。此外，合同还约定，承发包双方任何一方违反合同义务，符合对方单方面终止合同责任的条件时，违约方应当向对方支付的违约金为合同价款的10%或因终止合同致使对方所蒙受的实际损失，以上两者以较高者为准。因承包人施工原因造成工程质量在验收时达不到国家竣工验收质量检验评定标准，承包人应对不符合部分进行自费修理和返工，直到达到国家竣工验收质量检验评定标准，工期不予顺延，并承担发包人损失。合同签订后，中金盛唐公司于2011年9月19日向中建五局三公司发出开工令，中建五局三公司开始进场施工。中建五局三公司自2011年10月至2012年5月，每月向中金盛唐公司报送《工程月进度报表》及付款申请书。中金盛唐公司于2011年8月19日支付预付款3000万元；2011年11月28日支付10月进度款6823653元；2012年1月17日支付预付款900万元；2012年1月17日支付11-12月进度款1000万元；2012年5月17日支付2011年11月进度款200万元；2012年9月21日支付2011年11月进度款100万元；2012年10月26日支付2011年11月进度款200万元；2014年1月27日支付工程款100万元；共计支付61823653元（包含3900万元预付款），其中，属于本案支付范围内的有3285.277万元（含预付款1900万元）。中建五局三公司于2012年2月28日、3月22日、3月29日、5月15日分别发函要求中金盛唐公司支付欠付工程款，2012年6月中建五局三公司全面停工。2012年10月21日中建五局三公司向中金盛唐公司发送《律师函》，要求中金盛唐公司支付全部进度款及赔偿实际损失，2012年11月底中建五局三公司撤场。2013年12月5日，中建五局三公司向中金盛唐公司寄发《解除合同通知书》，并要求中金盛唐公司依约支付全部欠付工程款。由于双方对于已完工程造价争议较大，遂诉至一审法院。在一审补充举证期间，中建五局三公司委托湖南省天平项目管理有限公司（以下简称天平公司）对中金盛唐太阳能发电设备生产工厂项目已完工程进行造价鉴定。经鉴定，中建五局三公司已完工程量包括三部分：一、合同内已完工程，其中，1#厂房，除以下剩余工程量外均已完成（电气部分：配电箱、柜及变压器安装，灯具、开关安装，高压电缆及大部分照明动力电线电缆敷设，母线槽安装；给排水部分：室内消火栓系统管道安装，办公区给排水管道及洁具安装；土建装修部分：部分实心砖墙，部分地坪砼面层，卫生间全部、配电房地面未施工，环氧树脂自流平未施工）。2#厂房，除以下剩余工程量外均已完成（电气部分：配电箱、柜及变压器安装，灯具、开关安装，高压电缆及大部分照明动力电线电缆敷设，母线槽安装；给排水部分：室内消火栓系统管道安装，办公区给排水管道及洁具安装；土建装修部分：部分地坪砼面层，卫生间全部、配电房地面未施工，环氧树脂自流平未施工），附属工程，图书馆完成一层砌体砌筑。二、合同外新增加项目，厂房设备基础、图书馆。三、签证变更部分，包括签证、变更单、设计变更及工程洽商单所列施工项目。经鉴定，中建五局三公司合同内已完工程造价为5667万元、合同外增加工程造价为404万元、合同外变更、签证、工程洽商及工程联系单涉及工程造价为251万元。上述已完工程结算金额共计为6322万元。（不含停工而引起的人工、材料、机械设备、管理费、利息等其他损失索赔金额）。在一审补充举证期间，中金盛唐公司委托湖南中新项目管理有限公司株洲分公司（以下简称中新公司）出具《评审报告》，审定金额（包括1#2#3#厂房及附属设施，即包括另案3号厂房及附属设施）为56872931.63元。但该份报告没有工程造价咨询企业执业印章及工程造价咨询企业资质证书，亦没有鉴定人签章。因中金盛唐公司提交的评审报告未附鉴定机构的资质证书，鉴定机构不具备相应的鉴定资质，该公司未完成举证责任，一审法院遂决定对中建五局三公司已完工程造价进行鉴定，并要求中金盛唐公司自收到通知之日起七日内交纳鉴定费。中金盛唐公司书面回复一审法院，称中新公司有相关资质，但未提交资质证书，亦未交纳鉴定费。中建五局三公司诉称：中金盛唐公司在履行《湖南中金盛唐太阳能热发电设备生产工厂施工合同》过程中，存在诸多违约情形，特别是在工程进度款支付方面，中金盛唐公司除了第一笔进度款未逾期外，之后各期进度款均出现逾期。虽经中建五局三公司多次口头及书面催款，中金盛唐公司仍未支付。中建五局三公司不得以于2013年12月5日向中金盛唐公司发出《解除合同通知书》，双方合同就此解除。中建五局三公司完成的工程量所对应的工程价款为62938425.61元（其中合同范围内的工程款56433973.78元，变更签证的费用2430625.55元，合同范围外新增的工程款4073826.277元），但中金盛唐公司仅支付了31852770元（含预付款1900万元），起诉时尚欠31085655.61元工程款。故请求：1、依法判决中金盛唐公司支付拖欠中建五局三公司的工程款31085655.61元及利息（暂算至2013年12月1日为4804700元，按同期银行贷款利息计算，并从应付款之日计算至全部款项付清之日）；2、依法判决中金盛唐公司支付违约金6893600元；3、依法确认中建五局三公司对诉讼请求的金额享有优先受偿权。4、依法判令中金盛唐公司支付本案全部诉讼费用。一审法院认为：中建五局三公司与中金盛唐公司于2011年签订的合同有双方当事人的盖章及代理人签字，形式完备，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应严格按合同约定履行各自的义务。因中金盛唐公司不能按照合同约定的期限如期付款，中建五局三公司已于2013年12月给中金盛唐公司下达了解除合同通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”，本案中建五局三公司与中金盛唐公司签订的合同已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于中建五局三公司已完成的工程，中金盛唐公司应当支付相应的款项。关于中建五局三公司已完工程量的问题，双方当事人均对工程量及造价进行了鉴定，但因中金盛唐公司提交的鉴定结论系不具备鉴定资质的部门所作，该鉴定结论无效，不能采信；中金盛唐公司未能提供有效的证据反驳中建五局三公司所作的鉴定，因此，对中建五局三公司的鉴定结论予以采信。经鉴定，中建五局三公司已完工程造价为6322万元，中金盛唐公司已支付32852770元（含预付款1900万元），余款30367230元中金盛唐公司应予支付。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，中建五局三公司对所建工程享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故中金盛唐公司应当就以上欠付工程款从中建五局三公司起诉之日（即2014年1月8日）起支付利息。中建五局三公司主张因中金盛唐公司违约给其造成的损失，因中建五局三公司在合同履行的过程中亦存在违约行为，对其损失不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、由中金盛唐公司在判决生效后十五日内支付中建五局三公司工程款30367230元；二、由中金盛唐公司在判决生效后十五日内支付中建五局三公司工程款30367230元的利息（利息从2014年1月8日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；三、中建五局三公司对修建的厂房有享有优先受偿权，优先受偿权的金额以本判决第一项金额为限；四、驳回中建五局三公司的其他诉讼请求。案件受理费275675元，诉讼保全费5000元，共计280675元，由中建五局三公司负担56135元，中金盛唐公司负担224540元。中金盛唐公司上诉称：一、一审法院以中建五局三公司单方委托天平公司做出的评估报告为依据作出判决是错误的。1、该评估程序违法。按照谁主张谁举证的原则，中建五局三公司应当提供证据证明中金盛唐公司欠其工程款的具体金额。当双方当事人就工程款数额所举的证据不一致时，作为一审原告的中建五局三公司应当申请一审法院进行评估鉴定，即中建五局三公司负有举证责任，和申请法院进行评估的义务。一审法院在庭审中询问中建五局三公司是否申请鉴定评估，中建五局三公司明确表示不申请鉴定评估，可事后中建五局三公司又单方委托天平公司对工程款总量进行评估，此评估鉴定的公平、公正性无法得到保证。2、该评估的内容存在严重问题。中建五局三公司先起诉后委托评估，评估结果与其事先起诉的诉讼请求数额相差无几，而评估的依据又是中建五局三公司单方提供的材料，并不是以法院材料为依据，评估鉴定人员也没有到现场进行实地检查测量和计算，更未征询中金盛唐公司对工程量清单、签证及工程质量等方面的意见，显然这种评估是不真实、不准确的。3、一审法院通知中金盛唐公司缴纳评估费用错误。按照施工合同的要求，中建五局三公司按月给中金盛唐公司报送了各月完成工程量的报表。依据中建五局三公司自己报送的工程量清单计算，中建五局三公司只应取得工程款43634100元，而中金盛唐公司已经支付32852770元，仅欠10781330元。在这种情况下，若中建五局三公司仍然坚持其较高数额的诉讼请求，就负有申请评估的义务，一审法院应当再次要求中建五局三公司在法院的主持下进行评估，而不是要求中金盛唐公司交纳评估费进行评估。二、本案的工程质量存在严重问题，一审法院判决时未进行考虑，属事实不清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条规定，支付工程款的前提条件是工程质量合格。一审法院未考虑工程质量是否经验收合格而判决支付工程款，显然不正确。三、本案遗漏了必要的当事人。本案中，中建五局三公司的诉讼请求中包含了沅陵县鹤鸣山小学图书馆的工程款。该图书馆工程，所有报建手续都是鹤鸣山小学向建设局报建，图书馆工程所对应的土地使用权也是鹤鸣山小学的，故图书馆的建设单位是鹤鸣山小学，学校应做为当事人参加诉讼。此外，中金盛唐公司与中建五局三公司之间并没有签订图书馆工程建设施工合同，也无任何证据证明图书馆的工程款应当由中金盛唐公司支付。因此，中建五局三公司要求中金盛唐公司支付图书馆工程款缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，改判中金盛唐公司支付中建五局三公司工程款10781400元或者发回重审，由中建五局三公司承担诉讼费用。中建五局三公司答辩称：1、一审判决关于工程量的认定及工程价款的计算准确。中建五局三公司主张的工程量分为三部分：第一部分是合同约定范围内的工程量，经鉴定已完工程造价为5667万元。对于这一部分，有《工程量清单》、《投标报价书》、《月进度报量》等已经过质证的证据证明。第二部分是合同变更签证部分，经鉴定已完工程造价为251万元。该部分有《投标报价书》、施工图纸、《工程联系函》等经质证的证据证明。由于在施工过程中中金盛唐公司不断变更、调整施工内容，施工工序、做法也前后多有出入，出现了大量设计变更、调整施工内容产生的工程量及造价，没有计算到《月进度报量》（实为《工程月进度报表》）中，而是以签证单的形式体现，中建五局三公司提交的《中间结算书》中“变更部分”可予以证明。第三部分为合同外新增工程，经鉴定已完工程造价为404万元。该部分工程量有《工程量清单》、《投标报价书》、经监理签字认可的签证单及费用报表予以佐证。该部分属于在施工过程中按照中金盛唐公司要求新增加的施工内容所产生的工程造价，没有计算到《月进度报量》中去，在《中间结算书》中“新增部分”予以计算，以厂房设备基础工程、图书馆工程的图纸及工程量清单证明。二、一审判决依法采信中建五局三公司提交的鉴定结论合法有据。中金盛唐公司在一审中并未提出证据对中建五局三公司提交的鉴定结论进行充分反驳，也没有申请重新鉴定。中建五局三公司在委托天平公司进行造价鉴定时，依法向鉴定机构提交了《施工合同》、《关于湖南中金盛唐太阳能热发电设备生产工厂全面停工的函》、《月进度报量》、《投标报价书》、签证材料、设计变更联系函、工程洽商函、施工图等文件，上述文件均已经一审质证，中金盛唐公司对上述能够证明合同范围内工程量、变更签证工程量、合同外新增部分工程量的证据材料的真实性并无异议，并非中金盛唐公司所讲属于“单方提供的材料”。中金盛唐公司以鉴定人员没有进行实地测量计算，未征询中金盛唐公司意见为由认为鉴定结论不真实、不准确的逻辑是错误的。鉴定人员是否需要进行现场测量计算是由鉴定人员根据委托人提交的鉴定材料进行充分梳理后独立判断并进行详细鉴定工作安排的结果，并非强制现场测量计算。三、中金盛唐公司认为中建五局三公司只应取得43634100元工程款是完全错误的。根据最终《鉴定报告》可知，已完工程结算金额共计6322万元（不含停工索赔、利息损失等索赔金额），本案已付款有32852770元，包括预付款1900万元、进度款13852770元。四、关于涉诉工程质量问题。中金盛唐公司一审提交《建设单位工作联系函》、《监理工程师通知单》、《综合大检查纪要》、《专题会议纪要》等证据试图证明中建五局三公司施工质量有问题，但上述函件、会议纪要中均中建五局三公司或其工作人员签收记录，也没有其他证据证明中建五局三公司对函件内容予以认可或确认。中建五局三公司在一审提交的《监理工程师通知回复单》均有总／专业监理工程师签字并写明“同意”、“已按要求完善”等内容，表明中建五局三公司不仅严格按照监理要求整改，而且整改通过了监理的再次审核，书面确认了整改成果。因此，中金盛唐公司认为工程质量存在问题没有证据支持。五、中金盛唐公司作为“配套用房图书馆”工程的建设单位，应当承担相应的工程款支付义务。图书馆是中金盛唐公司承诺的援建项目，中建五局三公司作为施工方，从常理上讲，不会无缘无故进行图书馆的施工工作。中金盛唐公司作为图书馆的建设单位也即工程款支付主体是毋庸置疑的。一审举证期间，中建五局三公司就图书馆工程提交了湖南省建筑设计院出具的“湖南（沅陵）新能源新材料产业园-太阳能热发电设备生产用房配套用房图书馆”图纸，湖南省建筑设计院又于2012年3月份出具与图纸相配套的《工程量清单》，工程代号为中金盛唐公司项目编号：2010-H006-01，建设单位为中金盛唐公司。2012年11月9日，中建五局三公司根据施工图纸及《工程量清单》，就已完工程部分报送《图书馆工程造价报表》，监理单位由高培超在报表上签字接收，也表明了监理单位认可图书馆工程属于中金盛唐公司建设项目。综上，中金盛唐公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审庭后，中建五局三公司提交如下证据：证据1，三份造价鉴定师的执业资格证复印件，该复印件加盖了天平公司的公章，证明在对涉案工程进行造价鉴定时三名造价工程师具备鉴定资质，就钱锦的执业资格证专门说明如下：执业资质不存在中断的情况，延续注册合格，具备造价资质。证据2，厂房地坪做法变更报价单及附件（厂房地坪变更的计价表及变更后的综合单价组成、设计院下发的设计变更单、建设方发的工程联系函、中金公司核价后的计价表），证明在施工过程中双方协商一致对1栋、2栋、3栋厂房及仓库地坪做法的清单综合单价进行了变更，变更后厂房地坪综合单价为319.02元／平方米（原清单价为208.83元／平方米），汇总表中取费后为350.41元／平方米，在进行结算时相应的综合单价按照变更后的单价计取，但由于变更综合单价的时间为2012年6月12日，所以在2012年5月份报送月进度报量时地坪做法仍然按照变更前的清单价格取费，此为月进度报量的工程款与结算工程款存在差异的原因。另提交关于合同范围内工程价款有关情况的解释说明，说明月进度报量与中间结算书合同范围内工程价款之间的差额能够解释清楚，核对无误，主要差距在于1、2栋厂房地坪做法综合单价的调整以及月进度报量中没有体现的抹灰面油漆施工以及彩板保温推门的相关费用。3号厂房及附属工程地坪在停工时尚未施工，故没有计取相应费用，3号厂房的月进度报量与合同范围内工程款相差几十万元，主要体现在部分工程量在进度报量时并未体现，由于工程停工故在停工后核实已完工程量时予以统计计价。中金盛唐公司质证认为：对于证据1，对钟智慧、吴仁武的造价师执业资格没有异议，但是认为造价鉴定报告不是在报告上加盖执业印章的三名造价师实际完成。因为按照相关的行业规定三名造价师应该在工作形成的造价报告上签字并加盖印章，但是造价报告上仅有印章，而且经核实，天平公司并没有给以上三名造价师缴纳社保，说明这三名造价师挂靠在天平公司，该造价鉴定报告无效。另外，钱锦的造价师执业证复印件与造价鉴定书中的复印件不符，造价鉴定书中钱锦的造价师执业证没有第二次延续注册的盖章，所以当时钱锦的造价师的资质处于过期状态，不具备相关的鉴定资格。证据2中的变更报价单，对真实性有异议，首先建设单位的负责人陈玉玲签字与合同约定以及实际代表中金盛唐公司授权的项目代表不一致，合同中约定发包人派驻项目的负责人是张洪江，所以代表中金盛唐公司签字的人没有权限，项目盖章也无法核实真伪，且该证据不属于新证据，举证期限已过，而且月进度报告以及评估报告都没有该项目；对厂房地坪做法变更报价单的真实性有异议，不予认可；工程联系函、设计变更单无原件，不予认可。关于合同范围内工程价款有关情况的解释说明，对于月进度报量中没有体现的抹灰面油漆施工以及彩板保温推门的相关费用属于工程量清单内的内容，予以认可，但没有经过质量验收合格也没有报月工程量的申请，无法确认工程是否合格，故对于此方面的工程款不予认可。经核对，月进度报量未包括合同外新增及签证变更部分工程量。经审查，证据1的真实性予以确认，能证实天平公司的鉴定人员具有鉴定资质，由于鉴定报告加盖了鉴定机构的公章，故认定其有效性。鉴定人员与鉴定机构之间是否有挂靠关系，不属于本案审理范围。证据2中的变更报价单，经中金盛唐公司项目部加盖公章，中金盛唐公司虽质疑该公章的真实性，却未提交证据证实，故可认定因厂房地坪做法变更而增加工程款的事实。证据2中的工程联系函、设计变更单虽无原件，但因厂房地坪做法变更而形成的变更报价单已经中金盛唐公司盖章确认，故认定工程联系函、设计变更单所体现的厂房地坪做法变更的事实。根据一审及二审当事人提交的证据及陈述，本院另查明：涉案工程经监理发出过质量整改通知，但中建五局三公司提交的《监理工程师通知回复单》已经监理工程师签字并写明“同意”、“已按要求完善”等内容。湖南省建筑设计院出具了涉案太阳能热发电设备生产用房配套用房图书馆图纸及与之配套的《工程量清单》，工程量清单载明：工程代号为涉案工程项目编号：2010-H006-01，建设单位为中金盛唐公司，中建五局三公司根据该施工图纸及《工程量清单》，就已完工程部分报送《图书馆工程造价报表》，监理人员高培超在报表上签字接收。2011年10月-2012年4月的进度报量中金盛唐公司没有异议，2012年5月进度报量虽有异议，但已经监理方签收。月进度报量中不含合同外增加及签证工程量。除以上事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题如下：一、天平公司的评估报告能否作为计算应付工程款的依据，本案工程款应如何确定；二、涉案工程是否具备支付工程款的条件；三、一审是否遗漏了诉讼主体，中金盛唐公司是否应向中建五局三公司支付鹤鸣山小学图书馆工程款。一、天平公司的评估报告能否作为计算应付工程款的依据，本案工程款应如何确定。工程造价鉴定是确定工程价款的一种技术方式，工程造价鉴定结论的作出也是要以工程量、价方面的证据作为依据。本案中建五局三公司的主要诉讼主张是要求中金盛唐公司支付工程欠款，根据谁主张谁举证的证据规则，中建五局三公司应当就如何确定工程价款提交证据予以证实。中建五局三公司已就工程款的确定依据在工程量方面提交了《工程月进度报表》、签证单、施工图、工程联系函等证据，在价方面提交了经双方签字盖章的工程量清单、投标报价书作为计算依据，上述证据已经质证，且中金盛唐公司对其形似真实性无异议，可以作为鉴定机构的鉴定依据。目前并无法律规定工程造价的鉴定必须由人民法院委托，相关法律也未规定单方委托的鉴定结论不能作为确定诉争工程款的依据。在双方当事人均不愿意申请法院委托司法鉴定的情况下，一审法院给予双方补充举证期间，由各方就工程价款的确定提交评审报告并无不当。中金盛唐公司提交的中新公司的评审报告并非有工程造价鉴定资质的单位作出，亦未经鉴定人签章，程序不合法，一审为保障其举证权利，已通知其交纳鉴定费以进一步完善举证责任，中金盛唐公司未在限定期限内交纳鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用或拒不提供相关材料的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，因此中金盛唐公司对此应承担举证不能的责任。天平公司对中金盛唐公司完成的合同内的工程量，依据月进度报量及现场勘查形成的影像确定。对此中金盛唐公司提出异议，认为该合同内实际完成工程量未经中金盛唐公司确认而依据不足，并只认可月进度报量的工程款金额。经查，月进度报量只涉及合同内的工程款金额，对2011年10月到2012年4月的进度报量中金盛唐公司没有异议，2012年5月进度报量虽有异议，但已经监理方签收。经中建五局三公司与中金盛唐公司庭后质证核实，中建五局三公司提交的中间结算书、鉴定结论关于合同范围内工程价款与月进度报量之间的差额主要差距在于1、2栋厂房地坪做法综合单价的调整以及月进度报量中没有体现的抹灰面油漆施工以及彩板保温推门的相关费用，对于1、2栋厂房地坪做法综合单价的调整经监理人员签字并由中金盛唐公司项目部加盖公章，本院予以确认；对于月进度报量中没有体现的抹灰面油漆施工以及彩板保温推门的相关费用，中金盛唐公司认可，但认为未经验收合格不应支付工程款。综上，即使天平公司就合同内工程的鉴定价款与中建五局三公司的中间结算书相差不大，而中间结算书合同内的工程款与经中金盛唐公司认可的月进度报量价款差额有据可查，可见中间结算书及鉴定结论中关于合同内实际完成的工程量并非中金盛唐公司庭审所称未经核实。除合同内的工程外，对月进度报量中未涉及的合同外新增及变更工程量，系依据中金盛唐公司确认的设计图、工程量清单、签证等计量确认，对于计价系按合同约定的方法确定，对此中金盛唐公司二审庭审予以确认。因此鉴定机构的鉴定依据充分，且鉴定机构和鉴定人员均具有相应的执业资质，鉴定报告已经鉴定机构和鉴定人员签章，程序合法，对该鉴定结论，中金盛唐公司并未提供相反证据予以反驳，也未申请重新鉴定，而且在一审法院明确要求其交纳鉴定费进行司法鉴定时拒绝交纳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”和第七十二条关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出相反证据不足以反驳的，人民法院应当确认其证明力”的规定，一审法院以天平公司的鉴定结论作为认定工程款的依据并无不当，中金盛唐公司只认可月进度报量中工程款的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、涉案工程是否具备支付工程款的条件。中建五局三公司因涉案工程款支付问题，已向中金盛唐公司发出解除合同的通知，对此中金盛唐公司并未提出异议，因此一审法院认定涉案施工合同已解除并由中金盛唐公司支付已完工程的对价并无不当。中金盛唐公司虽主张涉案工程经监理发出质量整改通知，但中建五局三公司提交的《监理工程师通知回复单》已经监理工程师签字并写明“同意”、“已按要求完善”等内容，表明中建五局三公司已按照监理要求整改并通过了监理的再次审核，故中金盛唐公司关于涉案工程存在质量问题，工程款支付条件不成就的上诉主张，本院不予支持。三、一审是否遗漏了当事人，沅陵县鹤鸣山小学图书馆的工程款是否应由中金盛唐公司支付给中建五局三公司。经查，湖南省建筑设计院出具了涉案太阳能热发电设备生产用房配套用房图书馆图纸及与之配套的《工程量清单》，工程量清单载明：工程代号为涉案工程项目编号2010-H006-01，建设单位为中金盛唐公司，中建五局三公司根据该施工图纸及《工程量清单》，就已完工程部分报送《图书馆工程造价报表》，监理人员高培超在报表上签字接收，也表明了监理单位认可图书馆工程属于中金盛唐公司的建设项目。因此，沅陵县鹤鸣山小学图书馆亦属于中金盛唐公司的建设项目，沅陵县鹤鸣山小学并非小学图书馆的建设方，一审法院并未遗漏当事人，一审法院判决由建设方中金盛唐公司承担支付鹤鸣山小学图书馆工程款并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中金盛唐公司上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139315元，由湖南省中金盛唐新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　周春梅代理审判员　　肖　芳代理审判员　　梁昕昕二〇一五年九月十一日书　记　员　　龙　菲来源：百度搜索“”