（2015）高行（知）终字第2075号
裁判日期: 2015-09-11
公开日期: 2015-10-12
案件名称
波克城市网络科技（上海）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书
法院
北京市高级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
上海波克城市网络科技股份有限公司,国家工商行政管理总局商标评审委员会,广州市希力电子科技有限公司,济南千贝信息科技有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国商标法（2001年）》：第三十一条；《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第2075号上诉人（原审原告）上海波克城市网络科技股份有限公司（原企业名称为：波克城市网络科技（上海）有限公司），住所地上海市普陀区中江路879弄27号128室。法定代表人徐仁彬，总经理。委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。委托代理人王慧君，上海市协力律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人广州市希力电子科技有限公司，住所地广东省广州市天河区高普路1033、1035号第6层。法定代表人徐建林，董事长。委托代理人阳继宁，广西嘉合律师事务所律师。原审第三人济南千贝信息科技有限公司，住所地山东省济南市历下区工业南路100号枫润大厦A座1-406号。法定代表人刘廷民，总经理。委托代理人王超，男，1983年4月5日出生，济南千贝信息科技有限公司职员。上诉人上海波克城市网络科技股份有限公司（简称波克公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9065号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年8月5日，上诉人波克公司的委托代理人傅刚，原审第三人广州市希力电子科技有限公司（简称希力公司）的委托代理人阳继宁和原审第三人济南千贝信息科技有限公司（简称千贝公司）的委托代理人王超到本院接受了询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，书面声明不参加二审询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：2011年3月29日，波克公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第9274903号“捕鱼达人”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第42类“计算机软件设计、计算机软件更新、技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”等服务上，并于2012年1月6日获得初步审定并公告。在法定期限内，希力公司和千贝公司针对被异议商标的注册申请向商标局提出异议。2013年6月18日，商标局作出（2013）商标异字第17885号《“捕鱼达人”商标异议裁定书》（简称第17885号裁定），认为希力公司和千贝公司提出的证据材料不足以证明其已经在先使用“捕鱼达人”商标并使之具有一定影响，裁定：被异议商标予以核准注册。希力公司和千贝公司不服商标局第17885号裁定，分别于2013年7月15日和2013年7月9日向商标评审委员会提起异议复审申请，主要理由为：希力公司和千贝公司在网络游戏领域具有较高的知名度和影响力，“捕鱼达人”游戏系由希力公司和千贝公司独创并在先使用，并且进行了著作权登记，在相关公众中具有较高的知名度。被异议商标的申请注册是对两公司在先使用并有一定影响的“捕鱼达人”商标的恶意抢注。希力公司为证明在先使用“捕鱼达人”商标并具有一定影响，在商标评审阶段和本案诉讼阶段主要提交了如下证据材料：1、国家版权局2009年12月1日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：希力捕鱼达人游戏软件V1.0，开发完成日期和首次发表日期均为2009年9月27日；2、国家版权局2010年7月7日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：希力捕鱼达人Ⅱ游戏软件V1.0，开发完成日期：2010年4月24日，首次发表日期：2010年4月28日；3、广东省经济和信息化委员会于2010年3月2日向希力公司颁发的关于“希力捕鱼达人游戏软件V1.0”的《软件产品登记证书》；4、《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》；5、广州市科技和信息化局等部门下发的《关于下达2010年度第三批广州市软件（动漫）产业发展资金项目经费的通知》，其中包括希力公司的“捕鱼达人”项目；6、《捕鱼达人销售明细表》以及对应的增值税销售发票，发票显示的日期从2009年12月至2010年12月，其中2010年的销售数量和销售收入较大；7、2010年《澳门电玩》杂志、2010年《视野动漫》杂志、2010年《电玩风云》杂志等对希力公司《捕鱼达人》游戏的宣传报道；8、中国软件行业协会游戏软件分会于2009年12月1日向希力公司颁发的有关《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品“金手指奖”的荣誉证书；9、2011（第二届）中国手机应用开发者大会组委会颁发的《捕鱼达人之深海狩猎》获得“最佳手机游戏奖”的证书。千贝公司在商标评审阶段主要提交了软件著作权登记证书、网站“捕鱼达人”游戏各阶段信息发布报告、百度网对千贝公司2010年10月至2011年3月“17175捕鱼达人”游戏搜索次数及访问量的统计数据等证据材料。波克公司在商标评审阶段和诉讼阶段主要提交了如下证据材料：1、国家版权局2011年8月16日颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称：捕鱼达人网页版游戏系统软件V1.0，开发完成日期：2011年3月1日，首次发表日期：未发表；2、上海市经济和信息化委员会于2011年11月10日向博客公司颁发的关于“波克城市捕鱼达人web版软件V1.0”的《软件产品登记证书》；3、上海市卢湾公证处于2012年8月6日出具的（2012）沪卢证经字第2153号公证书，该公证书附有波克城市官方网站中“捕鱼达人”游戏的页面；4、波克公司获得的荣誉；5、百度推广协议及广告发布合同。商标评审委员会对希力公司和千贝公司提出的异议复审申请，予以并案审理，并于2014年4月14日作出商评字[2014]第058749号《关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书》（简称第58749号裁定）。该裁定认为：波克公司取得计算机软件著作权登记证书的日期为2011年12月14日，千贝公司于2011年9月26日取得计算机软件著作权登记证书，希力公司于2009年12月1日取得计算机软件著作权登记证书。千贝公司和希力公司取得计算机软件著作权登记证书的时间和使用“捕鱼达人”日期均在波克公司之前，并且提供的服务费发票、推广合同及宣传图片等证据均可证明，在“计算机软件设计、计算机软件更新”服务项目上，在被异议商标申请注册之前，千贝公司和希力公司在与被异议商标指定使用的“计算机软件设计、计算机软件更新”等相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。因此，在“计算机软件设计、计算机软件更新”服务项目上，被异议商标的注册申请构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。希力公司和千贝公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，千贝公司和希力公司在与被异议商标指定使用的“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务相同或类似服务上在先使用了“捕鱼达人”商标并使之具有了一定知名度。因此，在“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务上，被异议商标的注册申请未构成《商标法》第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。对被异议商标的注册损害他人在先著作权以及违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的异议复审理由，不予支持。综上，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在“技术研究、包装设计、室内装饰设计、服装设计、书画刻印艺术设计、无形资产评估、气象信息、质量体系认证”服务上予以核准注册；在“计算机软件设计、计算机软件更新”服务上不予核准注册。北京市第一中级人民法院认为：希力公司提供的证据可以证明其从2009年开始在计算机软件等商品上实际使用“捕鱼达人”商标，在2009年即进行了计算机软件著作权登记，并且，自2009年开始大规模的销售“捕鱼达人”单机版游戏，相关行业杂志对希力公司的产品进行了宣传报道，使得希力公司的“捕鱼达人”商标在行业内具有了一定的知名度。千贝公司提供的证据材料亦可以证明其从2010年开始在开始推广网页版的“捕鱼达人”游戏并具有了一定的知名度。因此，作为同行业经营者的波克公司，应当知道希力公司和千贝公司对“捕鱼达人”商标的实际使用情况，波克公司在本案中提交的计算机软件著作权登记证书及相关使用证据均晚于希力公司和千贝公司的使用时间，在此情况下波克公司在“计算机软件设计、计算机软件更新”等商品上申请注册“捕鱼达人”商标难谓正当。综上，北京市第一中级人民法院依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第58749号裁定。波克公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第58749号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。主要理由为：一、商标评审委员会作出第58749号裁定的主要证据不足，认定事实不清。二、原审法院审理程序不合法，对于波克公司提交的23份证据，原审判决仅列举了5份证据，对于其他重要的18份证据毫无提及，属于程序违法。三、波克公司申请注册被异议商标是其经营行为的自然延伸，不存在任何恶意，更无不正当手段。四、希力公司和千贝公司未提交任何涉及在“计算机软件设计、计算机软件更新”复审服务上在先使用“捕鱼达人”商标的证据，商标评审委员会和原审法院对被异议商标所述的类别、群组与希力公司、千贝公司所提供的使用证据之间的巨大差距未作区分。五、希力公司和千贝公司提供的证据无法证明其所使用的“捕鱼达人”商标在被异议商标申请注册日前已成为“有一定影响”的商标。六、多家企业在2010年前后同时开发、宣传并推广捕鱼达人这款游戏，且相关公众并未将“捕鱼达人”商标与某一特定主体产生联系，希力公司和千贝公司无权主张“捕鱼达人”商标为其已经使用并有一定影响的商标，在此情况下，应当根据先申请原则决定“捕鱼达人”商标的归属。商标评审委员会、希力公司和千贝公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明事实基本清楚，有被异议商标的商标档案、商标局第17885号裁定、商标评审委员会第58749号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，希力公司补充提交了广西壮族自治区桂林市公证处2015年2月6日作出的（2015）桂桂证民字第1613号公证书（简称第1613号公证书），用以证明波克公司网站中有关捕鱼达人游戏的介绍情况。另查明以下事实：一、希力公司在原审诉讼期间提交了两册证据：（一）希力公司向原审法院提交的第一册证据包括以下内容：证据1：希力公司简介；证据2：百度百科中关于希力公司的介绍；证据3：桂林力港网络科技有限公司（简称力港公司）、清远市威康娱乐设备有限公司（简称威康公司）的工商查询信息打印件，用以证明力港公司、威康公司的唯一股东均为希力公司，上述公司为关联公司；证据4：希力公司第6046167号“希力科技及图”商标在“计算机游戏软件”上荣获广州市著名商标的证书，证书有效期为：2012.12-2015.12；证据5：相关著作权登记证书和外观设计专利证书，相关证书中均有“捕鱼达人”字样；证据6：“捕鱼达人”（单机版）使用说明书；证据7：广州市科技和信息化局、广州市文化广电新闻出版局、广州市发展和改革委员会、广州市软件（动漫）产业发展领导小组办公室、广州市财政局2010年12月15日联合发布的穗科信字[2010]198号《关于下达2010年度第三批广州市软件（动漫）产业发展资金项目经费的通知》，其中涉及希力公司的“捕鱼达人”项目；证据8：“捕鱼达人”游戏机外观图片；证据9：希力捕鱼达人游戏软件V1.0的销售明细表及增值税发票，销售数量合计2067件，发票开票时间自2009年12月30日至2010年12月28日，价税合计10766500.01元，销售对象主要为威康公司、中山市金龙游乐设备有限公司，但也包括温州乐源动漫科技有限公司、山东巨源游乐设备制造有限公司、南京乐天娱乐设备销售中心、安徽金喜电子科技有限公司、杭州四海通利电脑有限公司、广州伟鑫动漫科技有限公司、神采飞扬电玩店；证据10：“捕鱼达人”游戏机在《澳门国际电玩》2009年12月、2010年5月等杂志上的广告宣传；证据11：互联网上关于“捕鱼达人”游戏机的相关搜索页面；证据12：在上海市工商行政管理局网站上查询波克公司企业基本信息的打印件，显示该公司成立于2010年4月8日；波克公司对外招聘广告打印件；证据13：波克公司申请注册的第9262824号、第9270048号、第9274646号、第9274903号“捕鱼达人”商标的商标档案。（二）希力公司向原审法院提交的第二册证据包括以下内容：证据1：中国软件行业协会游戏软件分会2009年12月1日颁发给希力公司的荣誉证书，其内容为：“你单位《捕鱼达人》荣获2009年度中国游戏行业优秀游戏产品‘金手指奖’。特颁此证，予以表彰”；证据2：《中关村在线年度优秀产品奖》证书，载明：“兹证明：经专业编辑严格评审，捕鱼达人获得中关村在线（ZOL.COM.CN）2011年度优秀产品奖”；证据3-证据5:“捕鱼达人之深海狩猎”荣获2011年度或2011-2012年度相关荣誉的荣誉证书；证据6：中国软件行业协会游戏软件分会2013年9月12日出具的证明，该证据载明：“广州市希力电子科技有限公司是一家从事动漫游戏软件开发的企业，是国内同行业中最具发展和研发潜力的龙头企业之一，多次被评为‘中国游戏行业优秀企业’和‘中国游戏行业产品研发先进单位’。该公司首创开发的《捕鱼达人》游戏产品，创意新颖，设计精巧，受到消费者的普遍欢迎，该产品在商用游戏机市场和网络游戏市场的占有率长期居于全国同行业前列，在行业内享有盛誉，推动了游戏行业的发展。《捕鱼达人》游戏产品因此获得了2009年度中国游戏行业优秀产品‘金手指奖’。特此证明”；证据7：力港公司与广州杰众智能卡有限公司签订的6份《制卡协议》及相应的发票、记账凭证，但均未显示商标使用情况；印有“深海狩猎捕鱼达人网络版”或“网络版捕鱼达人深海狩猎”的游戏体验卡4张；广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8574号公证书，用以证明前述复印件与力港公司出示的原件相符；广州杰众智能卡有限公司2013年8月27日出具的证明，内容为该公司自2010年8月25日起，至2010年12月31日止，按力港公司的合同要求，共为力港公司制作了印刷有“捕鱼达人“标志的400克双铜双面不覆膜纸卡共计27万5千张；证据8：2010年至2011年，力港公司与南宁市昭泰子隆彩印有限责任公司签订的订制海报、POP、DM宣传单页的4份合同及相应的发票、记账凭证、电汇凭证，但均未显示商标使用情况；证据9：桂林市新汇众网络科技有限公司2013年9月2日出具的《证明材料》和海报复印件，其中，《证明材料》的内容为：“桂林市新汇众网络科技有限公司是一家连锁网吧管理公司。桂林力港网络科技有限公司推出的网络游戏捕鱼达人网络版《深海狩猎》在2010年6月到11月期间举行的四次封测期和一次内测（2010年11月10日开始）中，在我公司旗下的‘新汇众’连锁网吧中张贴了广告、放置了X展架，派发了多种免费的‘老K体验卡’、各种面额的‘VIP体验卡’，并举报了包机活动和捕鱼大赛等推广活动，在网吧顾客群体中造成了巨大的反响。此证。”海报和体验卡中有“深海狩猎捕鱼达人网络版”等字样。桂林市港岛网络科技有限公司2013年9月3日也出具了类似内容的书面证明；证据10：中国软件行业协会游戏软件分会组织机构清单，其中希力公司及其董事长在该分会中担任相关职务；证据11：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8580号公证书，用以证明《澳门国际电玩》2009年12月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符，其中封面上的游戏机上印有“捕鱼达人”字样，第210页中亦在游戏机广告中有“捕鱼达人”和“50寸大显屏坐得更宽玩得更爽”字样；证据12：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8579号公证书，用以证明《电子乐园电玩风云》2010年1月（中）的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符，其中第40页中有“捕鱼达人”的相关介绍，内容为：“《捕鱼达人》是希力电子科技有限公司全新推出的重磅机台。四人卡位，超大机台，坐得更宽，全3D制作，逼真再现海底世界……”；第57页至58页刊登了《2009年度中国游戏行业“金手指”奖获奖名单》，在“产品类”项目中，希力公司的《捕鱼达人》为“年度优秀游戏机产品”之一；第59页刊登了《新式机台缤纷亮相斩获年会产品大奖——中国游戏行业2009年度优秀游戏机产品奖》一文，其中介绍了希力公司的《捕鱼达人》产品；第104页刊登了《渔乐第一选择——希力科技《捕鱼达人》评测报告》一文，其中介绍“《捕鱼达人》由广州市希力电子科技有限公司开发研制，是一款以海洋捕鱼为游戏内容的机型”；证据13-证据15：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8578、8577、8576号公证书，用以证明《电子乐园电玩风云》2010年1月（中）、2010年2月（中）、2010年4月（中）的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符，其内容亦均涉及《捕鱼达人》游戏机的相关内容；证据16-证据17：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8582、8581号公证书，用以证明《澳门国际电玩》2010年5月、2010年9月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符，其内容亦均涉及《捕鱼达人》游戏机的相关内容；证据18：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8575号公证书，用以证明《电子乐园》2010年10月的相关内容复印件与力港公司出示的原本相符，其内容均为游戏机有关的内容；证据19：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8653号公证书，用以证明在腾讯网（www.qq.com）相关网页中载明“十月测试网游玩量排行前十异军突起的《深海狩猎》排在了玩家试玩总量的第二，并且在日均试玩次数（试玩次数/开测天数）上占据第一，《深海狩猎》是一款由人气街机‘捕鱼达人’移植而来的一款休闲娱乐游戏，不同于常规网游的玩法与原街机的人气令其受到玩家的关注，可谓万花丛中一点绿”；证据20：广西壮族自治区桂林市公证处（2013）桂桂证民第8655号公证书，用以证明力港公司至少从2010年9月2日至2011年1月25日期间，就捕鱼达人游戏在各网吧进行推广。二、千贝公司在商标评审期间提交了下列证据：证据1：千贝公司企业简介；证据2：千贝公司“17175游戏世界软件”计算机软件著作权登记证书；证据3：千贝公司网站“捕鱼达人”游戏各进展阶段信息发布情况报告；证据4：千贝公司“捕鱼达人”、“捕鱼季”计算机软件著作权登记证书；证据5：千贝公司2010年10月至2011年3月在“百度知道”、“百度贴吧”、“新浪博客”、“网易博客”、“阿里巴巴博客”、“搜狐问答”等网站中对“捕鱼达人”游戏的宣传及问题答复；证据6：千贝公司QQ客服回答问题记录；证据7：百度对千贝公司2010年10月至2011年3月“17175捕鱼达人”游戏搜索次数及独立访客量、日访问量的统计数据；证据8：百度千贝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕鱼达人”游戏访客数量、平均访问时长、跳出率及发展趋势的分析图表；证据9：百度对千贝公司2011年1月14日至2011年3月31日“17175捕鱼达人”游戏搜索词数据统计；证据10：波克公司网站介绍；证据11：波克公司申请的相关商标的查询打印件。千贝公司在诉讼期间未补充提交证据。三、波克公司在原审诉讼期间分两次提交了下列证据：（一）波克公司第一次向原审法院提交的证据：证据1：第58754号裁定及邮寄凭证；证据2：被异议商标初步审定并公告的信息；证据3：波克公司简介；证据4：计算机软件著作权登记证书；证据5：百度推广服务合同，该合同中未体现商标使用情况；证据6：上海市卢湾区公证处2012年8月6日作出的（2012）沪卢证经字第2153号公证书，用以证明波克公司使用“捕鱼达人”商标的情况，其中：在百度推广中设定的检索时间为“2010-07-01至2012-08-02”，在新浪网和太平洋游戏网中，有捕鱼达人《航海大冒险》游戏的相关介绍，提到“2009年8月《航海大冒险》网络版正式在波克城市平台登录”、“捕鱼达人《航海大冒险》是由波克城市自主研发并运营的一款网络版街机捕鱼游戏，自09年在波克平台上线以来就受到广大玩家的喜爱”；证据7：波克公司2012年与他人签订的车体广告发布合同及使用图片；证据8：本院（2014）高行终字第1817号行政判决书；证据9：商标局第17885号裁定；证据10：2010年10月20日文化部文化市场司发布的《第二批游戏游艺机市场拟准入机型机种产品目录公示》，其中包括了希力公司的“海洋之星II代4人平装版”、“海洋之星II代4人平装版”和“海洋之星II代6人精装版”；（二）波克公司第二次向原审法院提交的证据：证据11：互联网上关于日本游艺机生产商世嘉推出的游艺机介绍；证据12：上海长络信息技术有限公司（简称长络公司）招聘信息及获奖信息，其中载明：“2004年Gameplus团队成立上海长络信息技术有限公司，隶属于北京幻奇创世科技发展有限公司。专心致力于游戏产品研发，在行业内成功开发过多款网络休闲游戏、手机游戏及Flash游戏……09年为幻奇创世科技发展公司研发的旗下产品——‘波克城市’受诸多投资商的关注，从最初单纯的研发公司顺利转型为研发、运营为一体的网络游戏公司”；证据13：波克公司《捕鱼达人用户手册》（2010），落款时间为“2010-10-17”；证据14：波克公司与上海天擎信息技术有限公司2010年7月5日签订的《“捕鱼达人”游戏推广框架协议》；证据15：上海市卢湾区公证处2014年12月12日作出的（2014）沪卢证经字第4083号公证书，用以证明波克公司在第9类、第41类商品或服务上的“波克城市”商标被评为第19批上海市著名商标，以及波克公司与北京幻奇创世科技发展有限公司（简称幻奇公司）、长络公司是关联公司；证据16:2010年10月29日幻奇公司与他人签订的《电梯媒体广告发布合同》，附件中显示有“捕鱼达人”字样；证据17：波克公司获得的荣誉和资质情况，其中包括波克公司的“基于互联网Web平台——捕鱼达人网页版系统软件”项目获得上海市文化广播影视管理局科学技术进步奖贰等奖的证书，获奖时间为2012年12月27日；证据18：上海市卢湾区公证处2014年12月11日作出的（2014）沪卢证经字第4009号公证书，用以证明希力公司的提供的证据尚不足以证明希力公司使用的“捕鱼达人”在被异议商标申请日前已经形成“有一定影响的商标”，也无法证明被异议商标的申请注册行为存在恶意，其中：在国家新闻出版广电总局网站和中国知网上，均查询不到《澳门国际电玩》、《视野动漫》、《电玩风云》的相关信息，在百度网站上也查询不到“澳门国际电玩”的相关信息；证据19:2012年9月12日桂林市工商行政管理局向力港公司出具的（桂林）登记内变字[2012]第05197号《准予变更登记通知书》，用以证明力港公司2012年9月12日才变为希力公司的子公司，因此，即使力港公司曾于2010年下半年印制过印有“捕鱼达人”字样的卡片，其指向的也并非希力公司，在多家企业几乎同时于2010年前后开发、宣传并推广捕鱼达人游戏的情况下，相关公众并未将涉案商标与某一特定主体产生联系，希力公司无权主张其拥有“已经使用并有一定影响的商标”；证据20：最高人民法院（2013）行提字第11号行政判决书；证据21：本院（2008）高行终字第43号行政判决书；证据22：本院（2009）高行终字第228号行政判决书；证据23：2011年至2012年期间，波克公司与他人签订的多份广告发布合同及发票，部分合同中有“捕鱼达人”字样。四、商标评审委员会在第58754号裁定中认为：“捕鱼达人OL游戏软件”、“希力捕鱼达人游戏软件”及“希力捕鱼达人2游戏软件”为申请计算机软件名称，“捕鱼达人”作为计算机软件名称的组成部分，不具备法律意义上作品的构成要素，不属于《中华人民共和国著作权法》第三条规定的“作品”的范围，不应脱离作品整体而单独受到著作权的保护。因此，商标评审委员会对希力公司、千贝公司关于著作权的主张不予支持。被异议商标文字所表示的内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标的申请注册不会有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响，故希力公司、千贝公司有关被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的理由缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。五、2015年5月18日，经上海市工商行政管理局核准，波克公司的企业名称由“波克城市网络科技（上海）有限公司”变更为“上海波克城市网络科技股份有限公司”。以上事实，有第58749号裁定、第1613号公证书、《准予变更登记通知书》及当事人提供的相关证据在案佐证。本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第58749号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”根据上述法律规定，在具体案件中，判断诉争商标的注册申请是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，既要考虑相关商标的使用情况及其知名度，也要考虑诉争商标是否是以通过不正当手段申请注册的。就本案而言，虽然希力公司提供的证据能够证明其《捕鱼达人》游戏产品在被异议商标申请注册日前进行了一定的使用，并曾获得中国软件行业协会游戏软件分会颁发的相关荣誉，希力捕鱼达人游戏软件在被异议商标申请注册日前有一定规模的销售，与希力公司具有关联关系的力港公司也曾进行过相关游戏的宣传推广，包括《澳门国际电玩》等杂志上也曾有希力公司“捕鱼达人”游戏机的广告宣传，但是，首先，希力公司的上述证据主要涉及的是计算机软件产品及相关游戏机的销售情况，与被异议商标指定使用的“计算机软件设计、计算机软件更新”服务存在明显区别；其次，希力公司相关游戏软件的销售对象除与其具有关联关系的威康公司外，主要是中山市金龙游乐设备有限公司，其他地区的销售对象数量极为有限，而包括《澳门国际电玩》在内的相关杂志亦不属于中国大陆地区相关公众常见的刊物，在上述杂志上宣传报道不能作为相关商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响的证据；再次，即使不考虑与希力公司具有关联关系的力港公司从事相关游戏经营活动是否符合行政管理方面的有关规定，以及力港公司2012年9月才成为希力公司子公司的实际情况，仅从使用时间上看，其对“捕鱼达人”的使用也未明显早于被异议商标的申请注册日，甚至晚于与波克公司具有关联关系的长络公司、幻奇公司使用“捕鱼达人”的时间，因此，综合以上证据，商标评审委员会和原审法院关于希力公司在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度的认定缺乏充分的事实依据。千贝公司提供的证据彼此之间缺乏紧密的联系，且其真实性难以认定，尚不足以证明千贝公司在被异议商标申请注册日前已在与复审服务相同或者类似的商品或者服务上使用了“捕鱼达人”商标并具有一定知名度。商标评审委员会和原审法院的相关认定亦缺乏充分的事实依据。波克公司与长络公司、幻奇公司之间具有关联关系，基于长络公司、幻奇公司之前对“捕鱼达人”商标的使用行为，波克公司就被异议商标提出注册申请，并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意，被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为，不属于《商标法》第三十一条规制的行为。商标评审委员会和原审法院在法律适用上亦有不妥，依法应予纠正。综上，原审判决的相关认定缺乏事实依据，法律适用亦有不妥，本院予以纠正。波克公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9065号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第058749号《关于第9274903号“捕鱼达人”商标异议复审裁定书》；三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就广州市希力电子科技有限公司和济南千贝信息科技有限公司针对第9274903号“捕鱼达人”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 莎 日 娜代理审判员 周 波代理审判员 于 晔二〇一五年九月十一日书 记 员 张梦娇书记员金萌萌 关注公众号“”