（2015）延中民四终字第322号
裁判日期: 2015-08-30
公开日期: 2016-04-01
案件名称
延边昕鑫房地产开发有限公司与金相根建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
所属地区
吉林省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
延边昕鑫房地产开发有限公司,金相根
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民四终字第322号上诉人（原审被告）：延边昕鑫房地产开发有限公司，住所：吉林省延吉市局子街3106-3号。法定代表人：朴龙善，该公司总经理.委托代理人：金昌男，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金相根，个体工商户，住吉林省延吉市。上诉人延边昕鑫房地产开发有限公司（以下简称昕鑫公司）因与被上诉人金相根之间建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金相根一审诉称：2013年3月11日，原、被告签订建筑工程项目协议书，其中约定工程保证金为100万元，但原告实际支付给被告90万元，约定2013年5月30日之前保证承包给原告3栋楼的工程，如2013年5月30日之前开工保证金如数返还，如果不能开工被告支付相应的违约金，当时约定2013年5月30日之前是6万元。因被告原因至今工程未能开工，故诉至法院，要求被告返还工程保证金90万元并支付违约金90万元，并承担本案诉讼费。昕鑫公司一审辩称：1.原告向被告支付90万元保证金后，于2013年3月19日以手头紧为由，从中取走3万元，该款应从原告的保证金中予以扣除。2.2014年1月4日，原告处分了争议协议中被告向其抵押的一套房屋，处分价值为356646元。根据原告的自认，该抵押物是基于原告向被告支付的工程保证金而产生的抵押物。因此，被告处分该抵押物的款项应从争议保证金中予以扣除。3.双方达成的承包协议自始无效。签订协议双方均有过错，故被告认为各自的损失各自承担。4.原告应返还被告向其抵押的房票。综上，请求法院公正判决。一审法院经审理查明：原告根据原、被告之间的约定，于2013年3月7日将90万元工程保证金交付给被告。对该保证金，原告主张是被告发包给原告的延吉市北晨小区二期9号楼、10号楼、11号楼的保证金，而被告主张是延吉市北晨小区一期6号楼的保证金。另查，原告承包的延吉市北晨小区一期6号楼的工程尚未竣工验收。一审法院认为：原告作为自然人不具有承包建筑工程的资质。原、被告之间的建设工程合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同。虽合同无效，但被告因该合同取得的财产，应当予以返还，被告应将保证金90万元退还给原告，并从收到保证金之日，即2013年3月7日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告关于要求被告支付违约金90万元的诉讼请求，无法律依据，故本院不予支持原告的该诉讼请求。关于被告提出的应当将2013年3月9日原告从被告处取走的3万元从工程保证金中扣除的抗辩意见，因被告没有证据证明，故其抗辩意见不成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告延边昕鑫房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告金相根工程保证金90万元并支付利息（自2013年3月7日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告金相根的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由被告延边昕鑫房地产开发有限公司负担。宣判后，昕鑫公司不服，上诉至本院，其主要上诉理由为：1.保证金当中应抵消金相根取走的3万元。2013年3月19日，金相根从我公司取走3万元的事实一审已经确认，但原审法院以该3万元是借条为由，认为应另案诉讼。我公司认为，本案是因双方约定违反国家强制性规定，应认定无效的案件，故金相根主张的返还保证金也是债权。两个到期债权应该可以相互抵消，以减轻诉累。2.原审判决我公司承担利息是错误的。双方的建设工程合同是因金相根作为自然人不具备承包建筑工程的资质而无效的，其承诺会挂靠具有资质的建筑公司，以该建筑公司的名义与我公司签订正式合同。但自始至终金相根未能挂靠有资质的建筑公司，这才是双方至今未能签订书面承包合同的原因。所以，金相根的过错更大。原审法院认定我公司是有过错的一方，让我公司支付利息是不公正的。综上，请求依法撤销吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第35号民事判决第一项，在查清事实的基础上依法改判。金相根二审辩称：1.借款协议是真实的。双方是民间借贷关系，经过法院的误导和我方律师的主张，变成了建筑合同纠纷案件，事实上不存在的工程项目哪能有施工合同？事实是2013年3月初，昕鑫公司称办理二期工程许可证手续资金短缺，要求我借给其现金100万元，条件是将二期工程中的3栋楼大包给我。3月7日，我把90万现金汇给昕鑫公司账户，3月11日，在昕鑫公司财务室，昕鑫公司在借款协议上签名后，将借款协议的复印件给我了。2013年4月，我施工了二期工程的临时设施，包括暂舍、深井、仓库、食堂等。7月初，施工队进入该地，但二期工程的施工许可证仍未办理。故昕鑫公司让我先施工在建中的6号楼，但6号楼也是手续不全的违法工程，该工程至今也无法完工。2.借款协议书已确定2013年5月30日还款，如果没有发包二期工程要付106万元的本息，也就是月息2.25%。我们之间是借贷关系，我对一审不服，但因为经济原因没有上诉，而且我对法律有误解，我以为对方上诉与我上诉产生同等效力。请求二审依照事实，公正判决。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为：昕鑫公司与金相根之间的建设工程施工合同因金相根不具备承包建筑工程的资质而无效，故双方关于收取工程保证金的约定亦无效。且该90万元工程保证金并非双方工程结算后所提留的质量保证金，故昕鑫公司应返还金相根交纳的工程保证金。关于昕鑫公司所提出的3万元债权应予抵消的主张，因该3万元系金相根施工过程中搭建暂舍的费用，而双方就工程款尚未进行结算，故应另行主张。关于昕鑫公司所主张的90万元利息不应由其承担的问题，本院认为，因合同无效返还的财产，应包括孳息即利息，故一审判决昕鑫公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人延边昕鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 全智光审 判 员 林 美代理审判员 卢 珊二〇一五年八月三十日书 记 员 车世兰 搜索“”