（2015）吉中民三终字第181号
裁判日期: 2015-08-03
公开日期: 2015-10-16
案件名称
杨艳与刘文春、攀枝花安装工程总公司、吉化集团公司合伙协议纠纷二审民事裁定书
法院
吉林省吉林市中级人民法院
所属地区
吉林省吉林市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杨艳,刘文臣,攀枝花市安装工程总公司,吉化集团公司
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百一十九条，第一百四十四条，第一百七十条第一款
全文
吉林省吉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）吉中民三终字第181号上诉人（原审原告）：杨艳，住吉林省磐石市。委托代理人：张伟明，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文臣，住吉林省吉林市丰满区。委托代理人：李魁钧，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀枝花市安装工程总公司。住所：四川省攀枝花市西区。法定代表人：黄坪，该公司总经理。原审第三人：吉化集团公司。住所：吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：孙淑祯，该公司经理。委托代理人：刘明奇，该公司法律顾问。上诉人杨艳因与被上诉人刘文臣、攀枝花市安装工程总公司、原审第三人吉化集团公司合伙协议纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民二初字第78号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨艳在原审时诉称：2007年6月23日，吉化集团公司作为发包人与攀枝花市安装工程总公司签订建筑工程施工合同，将吉化职工生活基地住宅小区翻建工程——铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程发包给攀枝花市安装工程总公司。2007年10月22日，攀枝花市安装工程总公司作为总承包人将承包工程中的部分工程分包给杨艳和刘文臣。同日杨艳与刘文臣签订了合作协议，协议内容中第四项利润分配：“在决算后扣除应上缴的管理费后甲乙双方各百分之五十。在经营中如发生亏损等风险自负。”同日，杨艳向刘文臣交入场保证金50万元，并由攀枝花市安装工程总公司出具收据，收据中明确说明该入场保证金在杨艳入场后返还杨艳，后攀枝花市安装工程总公司将该入场保证金交付刘文臣。2009年10月，杨艳和刘文臣分包的工程竣工验收合格。2009年11月20日，杨艳与刘文臣将建筑安装工程结算书交付于攀枝花市安装工程总公司和吉化集团公司，吉化集团公司和攀枝花市安装工程总公司未提出异议。攀枝花市安装工程总公司、吉化集团公司陆续给付杨艳、刘文臣相应工程款，但尚有部分款项未予支付（金额以法院查实结果为准）。刘文臣在收到工程款后，未依据合作协议向杨艳支付工程款。故杨艳依法提起诉讼，请求：1.法院判决刘文臣给付杨艳入场保证金50万元、工程款1723485.68元及上述款项的利息（按中国人民银行同期贷款利率，50万自2008年3月15日起算；1723485.68元自应付之日支付至判决生效之日）；2.判令刘文臣给付杨艳其私自隐藏的应当归属于杨艳的工程款及利息，数额以法院查实的结果为准，日期自2009年12月15日至判决生效之日；3.判令攀枝花市安装工程总公司、吉化集团公司在拖欠工程款范围内对上述工程款承担连带责任；4.判令攀枝花市安装工程总公司对50万元入场保证金承担连带责任；5.诉讼费用由刘文臣、攀枝花市安装工程总公司承担。原审法院经审理认为：吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第316号生效民事判决书认定本案工程由刘文臣、逄金海、孙晓光三人合伙施工，平均分配利润。故本案杨艳不是该工程施工的合伙人，不具备诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告杨艳的起诉。诉讼费24588元免予收取。上诉人杨艳不服吉林市龙潭区人民法院上述民事裁定，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）龙民二初字第78号民事裁定，将本案发回重审。上诉的事实和理由：一、吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第316号民事判决不能作为定案证据。这份证据在一审庭审中当事人均未出示，原审法院也未自行调查并出示，更未经各方质证，因而这份证据本身不应作为定案证据，一审裁定以此为据程序违法。二、（2014）吉中民一终字第316号民事判决书中认定内容不能当然作为定案的证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第（五）项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无须举证证明。第二款又规定当事人有相反证据足以反驳的除外。1.所谓的无须证明的事实是指判决主文部分，而非判决书的其他部分。一审判决所引用的部分并非判决书主文内容，不能当然作为定案依据。2.杨艳有证据证明（2014）吉中民一终字第316号民事判决书中认定的情形是错误的。在杨艳与刘文臣多次庭审笔录、刘文臣的申请书、答辩状等材料中均认可其与杨艳系合伙人的事实。一审法院未出示定案证据，剥夺了杨艳举证反驳的权利，程序违法。三、本案一审程序全部违法。1.本案起诉至今3年多，在多次审理中从未提出或质疑过杨艳的主体问题。在历次开庭、调查中刘文臣、逄金海均承认先是杨艳与刘文臣二人合伙，后来逄金海进入变更为三家合伙的事实。2.经原审调查得知，二人合伙时，杨艳签订的合同；三家合伙时，杨艳一家是以孙晓光的名义签订的合同。杨艳既是合同签订人，又是本工程的实际施工人。3.二审法院将案件发回重审，要求恢复一审程序，就是还是要按照原一审程序进行继续审理。但是一审法院却将此案进行了重新审理。原一审程序中孙晓光、逄金海作为第三人，而在这次一审审理中，孙晓光没有进入程序，逄金海却成了证人，程序违法。4.一审法院原支持杨艳调取证据申请，后来却裁定驳回起诉，实属不当。被上诉人刘文臣辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方当事人之间是因合伙工程发生纠纷，是合伙清算纠纷。双方之间争议的是合伙工程款如何分配的问题，本案所涉及的工程实际是由三方施工完成的，即刘文臣、逄金海、孙晓光，但是工程没有最后清算，实际工程款的数额没有和发包方及总发包方完全对账清算。作为刘文臣一方没有得到该工程的全部工程款。杨艳以两方合伙施工协议书起诉，而事实上该两方合伙协议已经被后来三方签订的合伙协议废止，两方合伙协议没有实际履行。因此，杨艳不具备原告主体资格，实际施工的三方中不包括杨艳。我方在原审答辩中已经明确杨艳不具备原告的主体资格，而且工程款没有实际计算到位，杨艳的诉讼请求应予驳回。如果主张工程款清算应该是三方一起清算，两方协议没有实际履行，杨艳没有清算资格。原审法院多次开庭，上述事实没有变化，原审法院采用生效判决作为证据符合法律规定。应裁定驳回上诉，维持原判。被上诉人攀枝花市安装工程总公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审第三人吉化集团公司述称：原审裁定适用法律正确，程序合法。我方已经将工程款给付攀枝花市安装工程总公司，不存在拖欠工程款事宜，请求二审法院公正审理。本案在本院审理过程中，上诉人杨艳提交以下五组证据材料作为新证据，拟证明杨艳是诉争工程的合伙人，具备原告主体资格：（一）杨艳提供的第一组证据材料1份，即（2012）龙民二初字第224号案件第143页庭审笔录复印件一份，法院在询问刘文臣时其陈述，本案工程是三家五人协商签署的合伙协议，三家合伙工程尚未完工。（二）杨艳提供的第二组证据材料共4份：1.（2013）吉中民一终字第159号案件第61页庭审笔录复印件一份，笔录中记载张慧琴承认2010年4月22日，张慧琴、逄金海、孙晓光、杨艳、刘文臣就铁南小区工程进行算账；2.该案第67页庭审笔录复印件一份，刘文臣在回答询问中承认合伙是指刘文臣、杨艳和孙晓光、张慧琴和逄金海；3.该案第69页庭审笔录复印件一份，在法庭辩论阶段刘文臣说绿化工程是刘文臣、孙晓光和逄金海三家合伙工程的一部分，刘文臣与孙晓光、逄金海签订的合伙协议实际是刘文臣与孙晓光、逄金海三家合伙施工；4.该案第70页卷宗材料复印件一份，刘文臣在辩论阶段承认是三家合伙施工。（三）杨艳提供的第三组证据材料1份，即（2013）龙民一初字第570号案件卷宗第212-215页刘文臣委托代理人的代理词复印件一份，刘文臣方承认吉化铁南小区改造工程是由刘文臣、孙晓光、逄金海三家合伙共同施工。（四）杨艳提供的第四组证据材料3份：1.（2014）吉中民一终字第316号案件卷宗第94-97页刘文臣委托代理人的代理词复印件一份，刘文臣方承认吉化铁南小区改造工程是由刘文臣、孙晓光、逄金海三家合伙共同施工；2.（2014）吉中民一终字第316号案件庭审笔录复印件1页，孙晓光承认30万元工程款是三家合伙经核算后给付的工程款，不是绿化款；3.该案卷宗第125页《申请书》复印件一份，逄金海申请以第三人的身份参加诉讼，在申请理由部分其承认合伙协议是三家五人一起商量后签订的。（五）杨艳提供的第五组证据材料2份：1.《现金日记账》复印件一份；2.个人存款凭证复印件两张。证明杨艳实际投入部分工程款，履行了投资义务。被上诉人刘文臣质证认为：杨艳所举证据没有合法来源，均是复印件，不能作为证据使用，不是新的证据。通过杨艳的举证发言可以明确，本案所涉工程是三方合伙施工而不是两方合伙施工，三方合伙人分别是刘文臣、孙晓光、逄金海，恰恰说明杨艳不具备原告主体资格。原审第三人吉化集团公司质证认为：与我单位没有关联性。被上诉人攀枝花市安装工程总公司未到庭，视为放弃质证权利。本院认为：上述五组证据材料均系复印件，无合法来源证明，且刘文臣对其真实性、合法性以及与待证事实的关联性均持异议，故对上述证据材料不予认定。被上诉人刘文臣、攀枝花市安装工程总公司，原审第三人吉化集团公司均未提交新的证据。本院认为：2007年10月22日，刘文臣与杨艳就吉化职工生活基地住宅小区翻建工程-铁东武汉路南小区外网及公用工程改造工程签订合作协议；2008年8月28日，就上述工程，刘文臣、逄金海、孙晓光三人签订合作协议，约定由三人合伙施工。故刘文臣、杨艳二人合伙已经实际变更为刘文臣、逄金海、孙晓光三人合伙，杨艳已不再是上述工程的合伙人。本院生效的（2014）吉中民一终字第316号民事判决对此已予以认定。故杨艳以与刘文臣签订的二人合作协议为依据，以案涉工程合伙人的身份提起合伙协议纠纷诉讼，其主体资格不适格，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，对其起诉，应予驳回。综上所述，上诉人杨艳的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审裁定适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 高忠华审 判 员 毕雪松审 判 员 李 炜二〇一五年八月三日代理书记员 于 丹（本件共8页，共印15份） 来自：