（2014）白民二初字第16号

裁判日期: 2015-08-03

公开日期: 2016-07-22

案件名称

吕勇与刘喜华等承揽合同纠纷一审民事判决书

法院

吉林省白城市中级人民法院

所属地区

吉林省白城市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

吕勇,刘喜华,大安市建亚建筑有限责任公司

案由

合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十四条，第六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第二百七十二条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条

全文

吉林省白城市中级人民法院民事判决书（2014）白民二初字第16号原告：吕勇，男，汉族，1974年9月25日出生，现住吉林省长春市南关区。委托代理人：赵子博，男，汉族，个体，1970年4月8日出生，现住吉林省洮南市。委托代理人：程淑莉，吉林程淑莉律师事务所律师。被告：刘喜华，男，汉族，1967年6月16日出生，现住吉林省大安市。委托代理人：刘喜荣，女，汉族，1964年9月1日出生，现住吉林省大安市。委托代理人：陈井秋，吉林于晓辉律师事务所律师。被告：大安市建亚建筑有限责任公司，住所地：大安市长白南街21号。法定代表人：王亮，该公司经理。委托代理人：李晓杰，吉林嘉恒律师事务所律师。委托代理人：郭万祥，该公司施工负责人。原告吕勇与被告刘喜华、大安市建亚建筑有限责任公司（以下简称建亚公司）合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，建亚公司于2014年7月11日提出管辖异议申请，要求将案件移送至大安市人民法院审理。本院于2014年7月31日作出（2014）白民立管初字第2号民事裁定书，驳回其异议申请。建亚公司不服提出上诉，吉林省高院于2014年11月20日作出（2014）吉民管终字第35号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵子博、程淑莉，被告刘喜荣及其委托代理人刘喜荣、陈井秋，建亚公司委托代理人李晓杰、郭万祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年6月23日原告与刘喜华签订轻钢彩板施工合同，刘喜华将其承建的位于大安市工业园区的铭威服装有限公司（以下简称铭威公司）工程转包给原告承建土建基础上的钢结构框架、彩钢板及附件，同时约定了造价。工程完工后，双方经结算，第一被告拖欠原告工程款5160000元，现得知第一被告与第二被告系挂靠关系，以第二被告建亚公司名义承建工程，故铭威公司作为发包方向第二被告支付工程款。故请求二被告给付原告工程欠款人民币5160000元及利息（从工程交付之日起至该欠款给付之日止，利息计算按中国人民银行同期贷款利率计算），由二被告承担本案诉讼费、保全费。第一次庭审时，原告将诉讼请求给付金额增加至7980000元。被告刘喜华辩称,2012年铭威公司投资建设服装工业园项目，答辩人以建亚公司名义承接了该项目，然后答辩人于2012年6月23日将轻钢彩板施工项目转包给马立然并签订了《轻钢彩板施工合同书》，签订合同后马立然发现自己无能力垫资，就又找来赵子博，赵子博又找来吕勇。当时马立然与吕勇、赵子博均同意共同出资进行该项目，吕勇为了体现其是出资人必须要求以其本人名再签订一份合同，于是答辩人与吕勇签订了一份合同，这两份合同的内容是一样的，签订合同的目的就是想证明马立然、吕勇承包了这个工程，当时双方都认可工程竣工验收合格后，按工程造价结算，所以合同中只是随意写了一个总造价5000000元，但是建筑面积和单价都是随意写的，建筑面积与单价的乘积不等于总造价。在实际施工中吕勇没有实际到现场，还有王岩、张德光参加了出资建设。2014年3月10日，吕勇找到答辩人，以其不常在工地为由，工程快竣工了，要求答辩人给其出具一份欠据，以证明吕勇实际出资了以便将来可以结算。因为双方没有结算，没有具体的工程造价数字，答辩人当时不同意，但是吕勇反复强调，先大致估一个数字就行，反正将来按照造价结算。当时答辩人心里非常烦躁，后期经诊断当时答辩人已是脑梗发病时，在此种情况下答辩人就不假思索就出具了欠据，所以才导致后吕勇提起诉讼，欠据不是答辩人真实意思表示；2、答辩人已支付工程款4941310元；3、被答辩人的诉讼请求不符合法律规定。首先工程没有验收结束，另外部分工程没有完工，即使现在可以支付工程款，但是质保金应当扣下。由于工程没有验收，所以被答辩人施工部分的工程造价还没有出来，被答辩人计算的工程款不准确。故请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告建亚公司辩称，本案原告与答辩人没有任何关系，故主体资格不适格，其诉讼请求对答辩人而言不能成立，应予驳回。根据原告的诉讼请求，二被告的答辩意见归纳本案争议的焦点问题为：1、本案中已付工程款数额和尚欠工程款数额应如何认定；2、应付工程款主体如何认定，二被告应否承担连带给付责任。第一次庭审中，原告增加诉讼请求数额，本院经征求各方意见，各方需要举证期间，本院予以休庭，原告补交增加部分诉讼费后进行第二次开庭。第二次庭审原告为支持自己的主张向本庭提供如下证据：证据一、2012年6月23日签订的合同书。证明双方之间的权利义务关系。证据二、刘喜华出具的欠条一枚，证明欠工程款7980000元。刘喜华质证认为，对合同本身无异议，对证明问题有异议，合同里关于计算价款的数字是有矛盾的，无法计算价款的具体数字。欠条不是刘喜华的真实意思表示，不能证明拖欠工程款的事。欠据和原告及被告说的是相互矛盾的，钢构工程款7980000元不含利息，原告说77980000元含有利息，所以欠条和原告主张不相吻合。建亚公司质证认为，对真实性有异议，第一、合同当事人为刘喜华与原告吕勇个人，不是原告与第二被告签订的，对第二被告无约束力，同时也证明原告与第二被告没有合同关系，所以原告主体资格不适格。第二、该合同不具有真实性，内容是虚构的。第三。该合同是无效合同，除虚构无效外，还表现为，原告举证授权委托书，就明知被告刘喜华没有以自己名义签订合同的权利，明知没有代理权与之签订合同，因此对委托人即第二被告无效。第四，该合同表现为恶意串通，损害第二被告利益的行为，合同中既然明知并已约定总造价为5000000元，作为签订合同的当事人，理应明确合同总造价的含义，因此，2万平米的钢结构就不可能每平方米600元，签订单价600元每平方米的价格超出第二被告中标价格的近一倍，这种恶意串通损害第二被告利益的行为显然是无效的。另外，原告向法庭提供的授权委托书，证明了第一被告与第二被告是委托代理关系。证据二的质证意见，第一、签订欠据的时候本案第一被告的代理权已经届满灭失，第二，是原告与第一被告的个人行为，原告对第二被告的主体资格不适格。对于证据一、证据二被告虽然有异议，但没有相反证据予以推翻，对于真实性本院予以确认。第二次庭审刘喜华出示下列证据：第一组证据：证据一、大开经法3号文件，证明承揽工程立项批复。证据二、2012年3月30日铭威公司与刘喜华签订的协议书一份，证明刘喜华承包了本案工程。原告质证没有异议。建亚公司质证认为，对证据一文件没有异议，对第二份协议书有异议，本案涉诉工程经过了招标、投标的法定程序，由铭威公司与第二被告根据招投标的结果签订了中标合同书，并且该合同已经依法备案，所以该协议书是无效协议。第二组证据：证据三：2012年6月23日刘喜华与马立然就本案所涉工程签订的施工合同书。证据四：刘喜华与吕勇签订的合同书。证据五：28张票据，共计4302180元，证明被告刘喜华已支付工程款4941310元。证据六：诊断书一份。证明：1、吕勇和马立然等人属于合伙关系，因为同一工程签订了两份合同；2、合同中关于工程造价的数字不能作为结算的依据；3、本案不能按照建筑面积进行结算。因为建筑面积针对房屋，安装钢构架与建筑面积不同；4、已支付工程款是4941310元；5、7980000元的欠条不是刘喜华的真实意思表示，因为合同中约定完成百分之八十之后刘喜华支付工程款，事实上预先支付了工程款。其中提供的收款条据，没有包括原告自认的部分。9月15日，已支付原告工程款了430000元。2012年9月8日支付原告2000元。总共付款4941310元，票据4302180元，加上原告自认625559，第一被告账目的是569404加上69726，后两笔是原告诉状中的第三项中的一部分。原告质证认为：1、对合同书证明的问题有异议，不能确定与吕勇形成的是合伙关系，是刘喜华与马立然形成的关系，与本案原告没有关系。对施工合同是双方真实意思表示，双方约定的单价也是真实意思表示，虽然总造价有异议，但是后明确按实际面积计算，不存在矛盾之处，合同是双方履行的依据；2、六张借据的借款人是王岩，与原告没有关系；3、两张2012年10月6日和2012年8月30日票据，没有签收人签字，与本案没有关系；4、2013年7月8日收据，收款人马立然与原告没有关系；5、其他在3100000元自认的范围内。关于625559元，付姚健库的部分双方已经协商完毕，第一被告支付多少与原告没有关系。关于69726元，与吕勇没有任何关系。对诊断书，对证明问题有异议，没有看到原始病历，不能确定发病时间和过程及真实性。欠条是第一被告书写的，病历不能否认真实性合法性。建亚公司质证意见：对合同质证：1、刘喜华与马立然及刘喜华与吕勇签订的合同，我们认为是虚构的，不具有真实性；2、原告的代理人确认吕勇和马立然不是合伙关系；3、两份合同同样的时间不能证明先后顺序，不能证明刘喜华和吕勇的合同被履行；4、两份合同是原告及案外人马立然恶意串通损害建亚公司利益签订的合同，没有法律效力。对于票据，根据马立然对我方有实际履行合同的行为，我方与马立然结算不止四百多万，我方与马立然有结算协议，给付了6800000元，对诊断的真实性没有异议。第三组证据：证据七、图纸一份，证明原告没有按照设计施工。要求除锈和富氧漆，原告没有按照合同做。原告质证认为对证明问题有异议，工程已经验收合格、实际使用。建亚公司质证没有异议。第四组证据：证据八、2012年马立然与长春远达签订购买钢结构的合同。证明马立然和原告是合伙关系，最早接触工程的是马立然。原告质证有异议，不能确定马立然与原告是合伙关系，马立然与谁签订合同，不影响原、被告之间的关系。合同是否履行不能判定。建亚公司质证认为，真实性无法判定，不能证明马立然与原告是合伙关系，能够证明钢结构进行实际施工是马立然与原告没有关系。第五组证据：证据九、证明一份，证明刘喜华挂靠在第二被告实施的铭威公司的建筑工程。原告质证没有意见。建亚公司质证有异议，铭威公司是发包单位，知道中标的单位是谁，没有权利证明我们与第一被告的关系；2、明威公司私自与第一被告结算，我们与之交涉，大部分工程款没有给付现金，用车辆顶账，我们不予认可。对于被告提供的上述证据在本院认为部分综合论述。刘喜华申请证人王岩到庭。证明证人借赵子博550000元，拿回870000元。870000元在刘喜华那领取的。原告质证有异议，认为证人说是借给赵子博，与本案没有关系。刘喜华质证认为证人证言证实了马立然、吕勇、赵子博、王岩是合伙关系，原告自认的工程款有马立然支取的60多万元。建亚公司质证认为证人证言证明了与赵子博有经济往来，不能证明吕勇有违约行为。庭审中，建亚公司向法庭出示下列证据：第一组证据：合同书一份、备案文件一份。证明铭威公司的项目建设由第二被告经法定程序中标，并依法签订中标合同，依法备案。原告质证没有异议。刘喜华质证认为工程是刘喜华借用第二被告资质的招投标，文件形成的时间是2013年，工程2012年就已建设。第二组证据：中标预算、部分的工程量清单及计价。证明整个钢构中标价格是7075186元。原告质证对证明问题有异议，签订是固定价格，不受其他限制。刘喜华质证对证明问题有异议，五号库房预算有，但是没有施工，还有减项的部分，应低于这个价格。第三组证据：证明书一份。证人笔录一份。证明一个是监理单位，一个是甲方的代表，钢构是马立然带队施工与原告没有关系。原告质证对证明书有异议，作为监理单位没有权利确定合同双方的主体。原告与被告签订的合同书确定了合同的主体是刘喜华和吕勇，合同书没有效力。证人笔录，不符合证据规则的规定，没有证人出庭，接受质证，不能证明证据的真实性和合法性。刘喜华质证对证明书，不符合证据形式，对证据有异议。对询问笔录，部分有异议，马立然干活了一部分，工程是马立然等人共同出资的，每个人都没有能力负责整个工程。第四组证据：长春远达公司钢构发票45张。证明书一份。证明：1、长春远大钢结构发票45张证明钢结构的材料是从长春购买的，金额开具发票是4010000元，是工程完成后一年后开的，实际款项是3400000元，钢结构施工的吊车司机及工人干活，7.1万加上3400000元，共计造价4000000元，吕勇和刘喜华签订的12000000元。原告质证认为，证明书的证明人不符合证据规则的规则，不质证。原告与刘喜华签订合同是固定价格确定工程量的价格。刘喜华质证认为对证明的问题没有异议，价款达不到1000多万。原告与被告关于承揽合同价款不是固定价格，因为数字不可信。第五组证据：马立然出具的收据。证明马立然支付工程款。原告质证认为大约付款，没有确定给付谁，马立然应该出庭作证证明事实，否则不能证明事实。刘喜华质证认为不是原始凭证，工程款是刘喜华支付的。对于二被告刘喜华与建亚公司提供的上述证据在本院认为部分综合论述。第三次庭审原告提供下列证据：证据一、轻钢结构清工安装合同书（2012年7月1日）。证明吕勇和刘喜华之间签订的合同，吕勇具备本案的主体资格，吕勇将清工安装包给了马立然。刘喜华质证认为，对合同的真实性和证明问题有异议，合同多处是空白的，对双方的权利义务部分没有约定。对造价的约定是52元是有问题的。建亚公司质证认为没有真实性，理由同第一被告，清工合同与马立然给我们出具的收据不符，马立然垫付的款项200多万元可以证明马立然不用包清工，马立然一直与我们结算，所以合同是虚假。证据二：授权委托书一份，证明委托形式，但实质是挂靠行为。刘喜华质证认为对本身没有异议，对问题有异议，符合挂靠形式，须采用授权委托形式。建亚公司质证认为刘喜华没有签约资格。证据三：《钢结构定做加工合同》，证明定做人是吕勇，与马立然之间不存在合作关系。刘喜华质证意见对真实性有异议，合同不能否定马立然作为代表签订的合同。建亚公司质证认为真实性有异议。第三次庭审被告刘喜华向法庭出示下列证据：证据一、刘喜华向吕勇支付的款项存根。时间为2012年7月26日。原告质证认为，对证明问题有意见，双方在2014年3月10日形成欠条一枚，针对债权债务清算后出具的欠条。建亚公司质证认为凭证收款人是吕勇，不能证明谁付款，不能证明付款是钢结构的款项，所以该份证据与本案无关。证据二：钢结构的设计说明，十一条、十二条证明本案的钢结构应该做负氧循环漆。原告质证认为对证明问题有异议，在施工过程中，按照与刘喜华签订的合同施工，至于刘喜华出具的施工条款没有约定。建亚公司质证对图纸没有意见。证据三：本案所涉的1、2、3、4号厂房与丁字库的结算书草稿。本工程的钢结构工程造价与整个工程造价。与原告主张的1000多万元的差距为300多万元。原告质证认为参考资料不能作为证据使用。建亚公司质证认为提出造价鉴定申请，以鉴定为准。证据四、钢结构定做加工合同一份（2012年4月24日），证明吕勇与马立然是合伙关系。原告质证对证明问题有异议，马立然与吕勇不存在合伙关系，被告举证的合同是否履行不明确。我们举证证明实际是以吕勇的名义签订的合同。建亚公司质证对真实性有异议。第三次庭审建亚公司向法庭出示下列证据：第一组证据、银行汇款单4张，证明大安铭威公司通过银行转账给建亚现金9900000元。原告质证与原告方没有关系。刘喜华质证认为是复印件，无法确定真伪，假如汇款存在，是铭威公司通过建亚公司转给刘喜华的钱。第二组证据:工程决算书13份，各个分项工程的施工队给建亚公司出具结算书。证明：1施工队是与建亚公司做的决算书，建亚履行中标合同；2、决算能够说明欠施工队欠款220多万元.原告质证认为证据没有法律效力，该工程是刘喜华挂靠在建亚公司。结算书不能确定真实性，而且与客观事实相违背。建亚公司质证认为对真实性有异议，签字不能确定是相关人员所签字，提供的证据不能算是结算书。决算应该是铭威公司与施工人之间进行的决算，而不是个人之间。刘喜华与建亚公司是挂靠事实清楚。决算与本案没有关系。第三组证据：付款通知3份与决算通知1份，证明刘喜华与建亚公司之间挂靠关系不成立。原告质证对证明问题有异议，不能证明问题的真实性，刘喜华挂靠没有争议，挂靠的单位是建亚公司，所以通知不能否认刘喜华的挂靠行为。刘喜华质证对通知的真实性有异议，通知有铭威办公室主任签字，没有公章。对证明问题有异议，假定通知到达了铭威公司，不等于铭威公司认可工程发包给建亚公司。第四组证据：大安市明威服装有限责任公司（付钢结构款清单），证明钢结构款已经支付给施工方马立然6800000元。原告认为复印件不予质证。刘喜华质证认为复印件没有证明效力。第五组证据：工地负责人郭万祥记录的工程活动账本。证明施工期间刘喜华没有现金投入，现金投入是郭万祥投入的无息现金4050000元。郭万祥在亲戚处借的款项2230000元，借款凭证是郭万祥和刘喜华共同签字的。在此期间投入设备（详见明细）。原告质证认为与原告方没有关系。刘喜华质证认为不具备证明效力，建亚公司的说法是前后矛盾，建亚公司说是建亚公司履行施工义务，现在说是郭万祥投资，有歪曲事实的嫌疑。第六组证据：大安铭威的账目表（从明威账目手操后打印）。证明铭威公司共支付工程款现金1777万元，其中直接拨付的建亚公司账户990万元，铭威公司以车顶款13辆共计4660000元，还有直接付给施工单位的，共计2600余万元。车与现金支付给刘喜华，刘喜华收到后没有用于支付大安铭威服装厂的工程款，实际欠郭万祥款4050000元，其亲戚借款本金2230000元，利息1700000元，税款2000000元，工程款欠款200余万元，共计1200万元左右，明威共计付款26000000元，工程中标价36000000元，工程出于亏损状态，刘喜华没有投入但用于项目工程的款项有600多万元。原告质证认为没有证据效力，与本案没有关系。刘喜华质证认为证据没有法律效力。第七组证据：刘喜华与马立然的施工合同，证明刘喜华与吕勇的合同不具有真实性。（时间为2012年6月3日，后更改为6月23日）刘喜华对合同的本身没异议，对证明问题有异议，我方举证就是证明工程包给吕勇和马立然，对方是合伙关系，与当时证明问题没有矛盾。原告质证认为对所说情况不清楚，与刘喜华签订合同后按合同履行。第八组证据：授权委托书一份，证明郭万祥是建亚公司的委托人。原告质证认为与我方没有关系。刘喜华质证认为是复印件对真实性有异议，是否到铭威公司履行职责有异议，因为没有履行职责。第九组证据：电话通讯录一份，证明我与刘喜华是经理。刘喜华质证认为没有证明效力，建亚公司是中标单位还是郭万祥与本案有关系不清楚。原告质证与本案没有关系。本院对铭威公司法定代表人王利革的调查笔录一份。原告质证没有异议。刘喜华质证没有异议。建亚公司质证认为：1、这份证据与汇款单是矛盾的；2、出具证据的人与刘喜华有利害关系。原告申请证人马立然到庭。证明和刘喜华签订了一份施工合同，后因没钱垫资，后期与吕勇签订清工合同。原告质证认为对证明合同部分没有异议，对证明与王岩之间的债权债务与本案没有关系，他个人债务与本案原告没有关系。刘喜华质证认为对证人证言关于王岩与原告是合伙没有异议，对合同是否履行部分有异议。建亚公司质证认为马立然承认680万元的收据是亲自书写的，说明已收到钢构款680万元，其他所说内容属于虚构事实。上述证据在本院认为部分综合论述。经审理查明:刘喜华与马立然于2012年6月3日《签订轻钢彩板施工合同书》一份。合同内容：“工程名称：大安市铭威服装有限公司，工程地址：大安市工业园区，按图施工，工程量：土建基础以上钢结构屋架，彩钢板及附件。工程造价及付款方式：甲方（刘喜华）将钢结构2万平方米承包给乙方（吕勇）施工。单价600元/平方米，总造价500万（按实际发生量结算）”。刘喜华与吕勇2012年6月23日签订《轻钢彩板施工合同书》一份。合同内容：“工程名称：大安市铭威服装有限公司，工程地址：大安市工业园区，按图施工，工程量：土建基础以上钢结构屋架，彩钢板及附件。工程造价及付款方式：甲方（刘喜华）将钢结构2万平方米承包给乙方（吕勇）施工。单价600元/平方米，总造价500万（按实际发生量结算）”。吕勇与马立然于2012年7月1日签订《轻钢结构轻工安装合同》工程名称：大安市铭威服装有限公司，工程地址：大安市工业园区，按图施工，工程量：土建基础以上钢结构屋架，单价每吨450元，总造价按实际发生量结算。2012年4月24日马立然与长春市远达钢结构有限公司签订《钢结构定做加工合同》，合同价款价格490.5万元2012年6月24吕勇与长春市远达钢结构有限公司签订《钢结构定做加工合同》合同价格415.425万元2014年7月15日铭威公司出具证明：“2014年7月1日按约定将工程款700万元转账至刘喜华靠挂单位（投标单位）建亚公司，此款是铭威公司支付刘喜华的工程款，铭威公司与建亚公司没有任何债权债务关系”。2012年3月30日王利革（甲方）与刘喜华签订《协议书》约定：“经甲乙双方通过中介人（韩长春）协商，决定由乙方承建甲方项目《大安市服装工业园》由于甲方公司未注册，此协议作为基础协议，随着工程进展补充其他条款及正式招标程序，基本协议如下：1、该项目由乙方全额垫付至工程结束后，贷款结算工程款；2、工程建设中甲方至少付乙方30%工程款；3、工程按国家预算结算工程款；4、乙方自行负责出示有相应资质的建设单位进行招标（乙方挂靠）；5、甲方负责水电保障工程正常进行”。2012年5月5日建亚公司给刘喜华出具授权委托书：“本人王亮系建亚公司的法定代表人，现委托刘喜华为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署大安市铭威服装有限责任公司施工合同和处理施工现场有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限2012年5月5日-2013年5月5日”。吉林大安经济开发区经济发展局文件大开经发（2012）3号《关于对投资建设服装工业园区项目的立项批复》铭威公司报送的立项申请已收悉，经研究同意该项目立项。项目名称：服装工业园区项目。建设地址长白北街东、兴公路南、南京江标集团晨飞设备有限公司西、霍林河路北。规划用地：48062平方米。建亚公司主张已经支付马立然6800000元的付款票据中与刘喜华第二次庭审举证中已支付吕勇工程款票据一致：2012年8月2日付马立然300000元；2012年8月22日付马立然520000元；2012年9月5日付马立然40000元；2012年9月8日付马立然2000元；2012年9月14日付马立然430000元；2012年9月29日付马立然10000元；2012年10月22日付马立然60000元；2013年7月8日付马立然280000元；2013年2月6日付马立然170000元。其他付款票据均不是马立然签名领取款项。上述事实，由原、被告庭审中的陈述、证明等予以证明，足以认定。本院认为：一、关于本案诉争工程实际施工主体。关于钢结构工程已完工程各方均无异议，但对于施工主体各方存在争议。其中原告主张其个人施工。被告刘喜华主张是王岩、吕勇、张德光、赵子博，马力然，共计五人合伙施工。建亚公司主张其自行施工，刘喜华与郭永祥是其委托施工人员。原告主张依据是与刘喜华之间签订的施工合同和刘喜华为其出具的工程款欠条主张权利。刘喜华抗辩原告只是施工人之一，还存在其他合伙人，但并未提供证据支持。王岩出庭证明与赵子博系出借资金投资关系，并非合伙关系。赵子博庭审自认系吕勇指派的现场管理人员，马立然出庭证明其先与刘喜华签订承包合同，但因垫资过大，该合同并未实际履行，而是由吕勇另行与刘喜华签订的施工合同，马立然又与吕勇签订的清工合同。其他两个人是合伙关系也没有证据支持。关于建亚公司是否实际施工及与与刘喜华是否存在挂靠关系问题。建亚公司主张其自行施工，刘喜华与郭永祥是其委托施工人员。但是依据发包方铭威公司出具的证明及铭威公司法定代表人王利革的证言，铭威公司与建亚公司并不存在真实的承包关系。而是与刘喜华签订的协议，由刘喜华另行找有资质的公司履行招标手续，并与建亚公司签订的用于备案的建设工程合同，该合同并未实际履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。建亚公司没有用于工程施工的材料采购及人员支出，与钢构工程及其他分包工程的实际施工人之间也不存在合同关系。参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”、第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的”之规定。建亚公司主张其自行施工，但是其未提供委托的人员刘喜华、郭万祥与公司存在人事聘用、社保关系的证据，也未提交实际组织施工的证据证明其是施工主体。综合现有证据，能够认定在实际施工中建亚公司未履行合同义务，并非真正的工程施工方，刘喜华与建亚公司之间系挂靠关系，原告作为施工主体实际履行了合同义务。另关于建亚公司主张已经支付马立然6800000元的付款票据均系复印件，且其中马立然签收的票据与刘喜华第二次庭审举证中已支付吕勇工程款票据一致。庭审中，马立然证明当时不是出具给郭万祥，因为整个工程还欠我280000安装费，郭万祥说以后工程款都由建亚公司法定代表人王亮支付，说王亮统计欠多少钱，我才写的，我根本没收到6800000元。且马立然主张签字收款的部分是从刘喜华处取款，并且该付款清单中关于赵子博与王岩部分均与刘喜华部分存在部分重合，赵子博主张是从刘喜华处取款，王岩出庭也是证明从刘喜华处取款，并且该付款并非建亚公司账户支出，不能证明该工程款系建亚公司支付的事实，对其主张本院不予支持。关于代理人郭万祥主张其系受建亚公司委托管理工程，但是其与发包方铭威公司并无合同关系，其庭审自认系代表建亚公司，但是建亚公司并未实际参与工程施工。且郭万祥主张用于工程的借款建亚公司并不认可是建亚公司借款，提供的工程流水账目也不是建亚公司财务账目。刘喜华主张与郭万祥之间是投资借款关系，因本案争议的系刘喜华承包铭威公司施工项目的部分工程，结合现有证据，本案的钢构合同施工主体系原告吕勇，刘喜华是工程实际承包方，建亚公司系出借资质公司，刘喜华与郭万祥之间的纠纷与本案工程款纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，双方可以另行通过诉讼或其他方式予以解决。二、关于应付工程款依据，是否应当通过鉴定确定工程造价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定。刘喜华不具备建筑施工资质，借用建亚公司施工资质，并将承包工程钢结构部分分包给不具备施工质证的吕勇，各方之间的合同均是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。原告方主张工程交付日期为2012年12月份，但未提供证据支持。被告刘喜华主张交付时间为2013年9月份，对此发包方铭威公司亦主张交付时间为2013年9月份，因该工程未经竣工验收，应以转移交付日期2013年9月为竣工日期。至此，交付工程已经具备了工程价款的结算条件。本案中原告方已经依据合同约定履行了自己的施工义务，完工工程已经交付发包方使用，同时原告与刘喜华之间已就工程价款自行达成结算协议，并出具欠条，虽然合同无效，但是双方之间的结算协议并未违反法律、法规的禁止性规定，应当作为双方之间结算工程价款的基础依据。被告刘喜华主张出具欠条不是其真实意思表示，但并未提供证据予以证实。其主张出具欠条期间属于病发前期，但是该病症并不影响其出具欠条的民事行为的效力。庭审中被告方也承认出具欠条前双方曾经进行过对账核算，故对该抗辩主张不予确认，对其鉴定申请不予支持。另对于建亚公司提出鉴定申请，因其并非实际施工主体，只是向刘喜华出借资质，故对其鉴定申请亦不予准许。三、应付工程款数额及承担责任主体。本案中铭威公司作为发包方，将包含本案争议钢构工程的服装工业园区项目发包给刘喜华，刘喜华借用建亚公司资质办理相关手续，参与投标。刘喜华为该工程的实际承包人，建亚公司并未实际负责涉案工程的施工。刘喜华承包诉争工程后，将该工程钢构部分转包给原告吕勇，并与签订吕勇《轻钢彩板施工合同书》。吕勇签订协议后实际组织工人进行了施工，其作为实际施工人，有权要求刘喜华按照双方结算约定支付工程款。因原告自行提供的结算说明中包含有部分利息，对于该部分利息过高，不应予以保护，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定计算利息。另尚有未用于已交付工程施工的钢结构材料450000元，因该部分尚未投入工程使用，不能计算在应付工程款范围之内，应当予以扣除。被告刘喜华应付工程款数额以原告自认部分的6873400元扣减未投入使用450000元，即以6423400元为基础减去在结算范围之外被告支付的工程款或视为支付款项部分为被告应付工程款数额。被告举证结算之外支付的工程款部分为：1、2013年7月8日收据，收款人马立然，金额280000元2、王岩借款部分：2012年9月1日208000元，2012年9月3日借款312000元，2012年9月21日借款104000元，2012年10月7日借款300000元，2012年9月26日借款106000元，2012年10月9日借款106000元，小计：1416000元；3、2012年7月26刘喜华向吕勇支付的汇款存根，金额150000元。上述款项合计金额1846000元。上述款项中应扣除部分如下：第一，关于150000元汇款存根，收款人系原告吕勇，且时间在施工期间，对此部分应视为已支付吕勇工程款，在尚欠工程款中扣除。第二，2013年7月8日马立然从刘喜华处取款280000元，因马立然系给吕勇从事钢构轻工安装，而且其庭审证明领取工程款也是从吕勇处或者刘喜华处领取工程款，故该笔款项应当视为已支付工程款范围，予以扣除。第三，关于王岩签字领取款项部分，庭审中王岩出庭证明向赵子博借款550000元，用于钢构工程投资，而赵子博本人也证明其未向钢构工程投资，马立然出庭亦证明王岩领取的870000元系钢构工程款，因为王岩自认领取的钢构部分款项为870000元，因刘喜华承包的钢构只是工程的一部分，对于超出部分不应视为是支付给原告的工程款，对于给付王岩的870000元工程款应当予以扣除。上述结算范围之外应扣除部分合计1300000元。故被告刘喜华应付工程款数额为5123400元。关于建亚公司应否承担连带给付责任问题。本院在立案阶段曾经冻结建亚公司账户资金6000000元，经审查该部分资金系发包方铭威公司给付实际承包方刘喜华的工程款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”。因刘喜华系借用建亚公司的资质承包工程，建亚公司出借资质的行为违反法律规定，建亚公司应在收取发包方工程款范围内对于实际施工人承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘喜华在本判决生效之日起3日内向原告支付工程款5123400元（利息以5123400元为基数，从2013年9月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）二、被告大安市建亚建筑有限责任公司对被告刘喜华由本判决第一项确定的给付义务承担连带责任。三、驳回原告吕勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。案件受理费67660元，财产保全费5000元，共计72660元由原告吕勇承担24358元，被告刘喜华、大安市建亚建筑有限责任公司负担48302元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出，上诉于吉林省高级人民法院。期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。审　判　长　　暴志东代理审判员　　曹宝明代理审判员　　倪继迎二〇一五年八月三日书　记　员　　李立群关注微信公众号“”