（2015）宁民终字第3149号

裁判日期: 2015-08-03

公开日期: 2015-09-02

案件名称

上诉人刘邦亚与被上诉人南京秋渔科技有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘邦亚,南京秋渔科技有限公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国劳动法》：第四十四条，第七十二条，第七十三条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款；《江苏省工资支付条例》：；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书?（2015）宁民终字第3149号上诉人（原审被告）刘邦亚，男，汉族，1962年4月2日生。被上诉人（原审原告）南京秋渔科技有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路88号1幢2008室。法定代表人陈志强，该公司总经理。委托代理人王华建，江苏苏泽律师事务所律师。上诉人刘邦亚与被上诉人南京秋渔科技有限公司（以下简称秋渔公司）劳动合同纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年4月8日作出（2014）玄民初字第1792号民事判决，上诉人刘邦亚不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月12日公开开庭审理了本案，上诉人刘邦亚、被上诉人秋渔公司的委托代理人王华建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：2013年10月17日刘邦亚入职秋渔公司从事送货工作，2014年4月24日，双方签订书面劳动合同，合同约定的月工资标准为1900元，秋渔公司通过银行转账方式发放工资。2014年5月秋渔公司为刘邦亚缴纳社会保险费。2014年6月10日秋渔公司作出“提前终止劳动合同通知书”，以刘邦亚不能胜任公司安排的工作为由解除劳动合同，秋渔公司未发放刘邦亚2014年5月及6月1日至10日的工资。2014年7月2日刘邦亚提起劳动争议仲裁，仲裁请求为其在本案中的第1项至第8项诉讼请求，以及要求秋渔公司补缴2013年10月至2014年4月的社会保险费。2014年8月19日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出“宁玄劳人仲案[2014]315号”仲裁裁决书，裁决：1、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司一次性支付刘邦亚2014年5月、6月工资3172.41元；2、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司一次性支付刘邦亚2013年10月17日至2014年6月延时加班工资1768.97元、休息日加班工资5172.41元；3、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司一次性支付刘邦亚违法解除劳动合同的赔偿金4800元；4、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司一次性向刘邦亚支付2013年11月17日至2014年4月23日未签订书面劳动合同的二倍工资差额12560元；5、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司为刘邦亚办理社会保险登记和申报手续，双方均应按照社会保险经办机构核定的缴费标准补缴2013年10月至2014年4月的社会保险费；6、自裁决书生效之日起十日内，秋渔公司应当按照南京市医疗保险经办机构核算的数额，支付刘邦亚2014年3月至4月期间的医疗费；7、对刘邦亚的其他仲裁请求，不予支持。秋渔公司不服裁决结果，诉至原审法院，请求依法判决不予支付刘邦亚加班费、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额、2014年3月至4月的医疗费，不需为刘邦亚补缴社会保险费。刘邦亚则请求法院依法判令秋渔公司：1、支付2013年11月17日至2014年4月23日未签订书面劳动合同的双倍工资差额12560元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金4800元；3、支付延时加班工资3537.94元；4、支付双休日加班工资5800.03元；5、支付未依法给刘邦亚缴纳医保造成的医疗待遇损失4665.38元；6、支付未依法给刘邦亚缴纳失业保险造成的失业保险金损失9360元；7、支付工资收入损失11375元；8、支付2014年5月、6月工资5200元；9、赔偿刘邦亚精神损失费18000元。刘邦亚在秋渔公司工作期间，已在江苏省睢宁县缴纳养老保险费和城镇居民医疗保险费。原审法院对当事人双方有争议的事实的分析认定如下：1、2013年11月17日至2014年4月23日双方未签订书面劳动合同的责任。秋渔公司主张双方未能签订书面劳动合同的责任在刘邦亚，提交以下证据：⑴、劳动合同书，合同期限为2013年10月17日至2014年10月16日，秋渔公司行政负责人余晓霞代表秋渔公司签名，秋渔公司加盖公司印章。证明刘邦亚入职后，双方就劳动合同内容协商一致后，秋渔公司行政负责人余晓霞在两份劳动合同书上签名，刘邦亚以签订合同需慎重为由，将一份劳动合同带回家，迟迟不签名；2014年2月22日，秋渔公司为刘邦亚申报社会保险时将合同的起始时间更改；经秋渔公司警告处分后，刘邦亚才于2014年4月24日，在两份劳动合同书上签名，并将公司保管的合同书的时间由2013年10月17日改写为2014年4月24日；当事人双方2013年10月17日至2014年4月23日未签订书面劳动合同的原因在刘邦亚；⑵、秋渔公司员工马某劳动合同书，合同签订时间为2013年10月17日，期限为2013年10月17日至2014年10月16日，证明与刘邦亚同时入职的员工马某在2013年10月17日签订书面劳动合同；⑶、证人马某出庭作证，证明2013年10月17日下午，证人与刘邦亚到秋渔公司，与秋渔公司行政负责人余晓霞签订书面劳动合同；⑷、证人孙某出庭作证，证明刘邦亚入职后，就与秋渔公司签订劳动合同，对刘邦亚的处罚公告是贴在墙上公布的；⑸、《处罚公告》，证明刘邦亚因延迟交劳动合同被严重警告处分一次。(6)、仲裁委员会庭审笔录，其中刘邦亚承认于2013年10月17日与秋渔公司签定劳动合同，但未将合同交给秋渔公司，并于2014年4月24日修改合同日期。刘邦亚质证认为：对劳动合同的真实性没有异议，但其认为双方于2014年4月24日才签订书面劳动合同，并将秋渔公司签订时间由2013年10月17日更改为2014年4月24日；对秋渔公司与马某的劳动合同书不予认可，与本案无关；两证人系秋渔公司职工，与秋渔公司有利害关系，对证言不予认可；处罚公告未送达刘邦亚。原审法院认证如下：劳动合同书，以及将秋渔公司签订时间由2013年10月17日更改为2014年4月24日，刘邦亚不持异议，原审法院予以确认。秋渔公司主张未签订书面劳动合同的责任不在秋渔公司，劳动合同书中秋渔公司签订的时间是2013年10月17日、合同的期限为2013年10月17日至2014年10月16日、合同约定的工资数额与实际发放相符、证人马某、孙某证明秋渔公司与刘邦亚签订了书面劳动合同、因刘邦亚迟迟不交出劳动合同书受到处罚的《处罚公告》，以及刘邦亚自行更改秋渔公司签订劳动合同的时间等证据证实，原审法院认定2013年10月17日至2014年4月23日双方没有签订书面劳动合同的原因完全在刘邦亚。2、刘邦亚实际月平均工资。2013年11月至2014年4月，刘邦亚领取的工资数额分别为2100元、2216元、2200元、2600元、2600元、2600元。秋渔公司认为刘邦亚的平均工资为2000元/月，提交下列证据：⑴、刘邦亚工资表，证明刘邦亚工资构成，其中2014年2月至4月刘邦亚工资中含有社保补贴400元；⑵、刘邦亚工资账户往来明细，证明秋渔公司已按工资表数额发放刘邦亚工资；⑶、员工赵亦斌的工资表，证明秋渔公司2014年没有调整员工工资。刘邦亚质证认为，工资表内容不完全真实；对工资账户往来明细真实性予以认可；对赵亦斌的工资表不予认可。刘邦亚认为其平均工资为2400元/月，秋渔公司发放的工资中没有社保补贴。原审法院认证如下：秋渔公司没有为刘邦亚缴纳社会保险费，并就刘邦亚工资发放情况制作了工资发放表，发放数额有劳动合同书及其他员工的工资数额予以印证，故原审法院认定刘邦亚2014年2月至4月工资中含有社保补贴400元，刘邦亚的平均工资为:(2100元＋2216元＋2200元＋2200元＋2200元＋2200元)÷6＝2186元。3、加班事实。刘邦亚认为其冬季工作时间为08:30-17:30,夏季工作时间为9:00-18:00，每天工作9小时，存在1小时延时加班时间，且秋渔公司安排刘邦亚休息日加班，合计22天。秋渔公司认为刘邦亚不存在加班事实，刘邦亚每天工作时间为8小时，中午有1小时的休息时间，每两周安排刘邦亚休息日值班一天，刘邦亚基本工资1900元中已含有值班工资400元。秋渔公司提交下列证据：⑴、员工上下班时间表，记录了刘邦亚的出勤情况；⑵、上班作息时间变更通知，证明刘邦亚每天工作8小时。刘邦亚质证认为：对考勤记录真实性无异议；对上、下班时间无异议，但不认可中间有1小时休息时间。原审法院认证如下：员工上下班时间表，刘邦亚无异议，原审法院予以确认；秋渔公司、刘邦亚均认可秋渔公司冬季工作时间为08:30-17:30,夏季工作时间为9:00-18:00，原审法院也予以确认。刘邦亚星期一至星期五的上班时间为9小时，但应扣除就餐等必需时间。秋渔公司认为每天工作时间为8小时，有证人证言予以印证，原审法院予以采信，原审法院认定刘邦亚不存在延时加班事实。根据员工上下班时间表记载，刘邦亚存在双休日加班22天。4、解除劳动合同是否符合法律规定。秋渔公司认为与刘邦亚解除劳动合同符合法律规定，提交下列证据：⑴、处罚通知书4份，证明刘邦亚因违反公司规章制度被秋渔公司警告4次；⑵、考勤与休假管理规定，证明刘邦亚已严重违反秋渔公司的规章制度；⑶、提前终止劳动合同通知书，证明秋渔公司解除劳动合同手续符合法律规定；⑷、顺丰速运回单，证明秋渔公司已将提前终止劳动合同通知书送达刘邦亚。刘邦亚质证认为，处罚通知书和考勤与休假管理规定，没有看见过，对此不予认可，刘邦亚不存在违反公司规章制度的情形；对提前终止劳动合同通知书予以认可，已于当天收到。原审法院认证如下：处罚通知书载明刘邦亚因违反公司规章制度而受到处罚，但秋渔公司未能证明刘邦亚存在违反公司规章制度的事实，也未能证明刘邦亚签收或知晓处罚通知，故原审法院不予确认；考勤与休假管理规定，因秋渔公司未能证明其系经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，也未能证明刘邦亚知晓该制度规定，故原审法院不予确认；提前终止劳动合同通知书，刘邦亚对此无异议，原审法院予以确认。秋渔公司以刘邦亚不能胜任公司安排的工作为由，提前解除劳动合同，但未能提交相应证据予以证实，也未履行对刘邦亚进行职业培训或者调整工作岗位的程序，解除劳动合同没有征求工会意见，故其提前解除劳动合同的行为属于违法解除。本案争议焦点为：1、秋渔公司是否需要支付刘邦亚未签订书面劳动合同的双倍工资差额；2、秋渔公司是否需要支付刘邦亚违法解除劳动合同赔偿金；3、秋渔公司是否需要支付刘邦亚加班工资；4、秋渔公司是否需要支付刘邦亚2014年5月、6月工资；5、秋渔公司是否需要支付刘邦亚医疗待遇损失和赔偿费，以及失业保险金损失费；6、秋渔公司是否需要支付刘邦亚工资收入损失。原审法院认为，关于第一项争议焦点，秋渔公司是否需要支付刘邦亚2013年11月17日至2014年4月23日未签订书面劳动合同的双倍工资差额12560元。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。本案中，刘邦亚入职后，在2013年10月17日至2014年4月23日期间，秋渔公司、刘邦亚未签订书面劳动合同的原因完全在刘邦亚，故其主张秋渔公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额12560元，原审法院不予支持。关于第二项争议焦点，秋渔公司是否需要支付刘邦亚违法解除劳动合同赔偿金4800元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘邦亚工作年限1年，秋渔公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。刘邦亚应得赔偿金为2186×1×2＝4372元。关于第三项争议焦点，秋渔公司是否需要支付刘邦亚延时加班工资3537.94元，休息日加班5800.03元。刘邦亚不存在延时加班事实，其主张延时加班工资原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；刘邦亚休息日加班22天，应得加班工资为2186÷21.75×22×200%＝4422.25元。关于第四项争议焦点，秋渔公司是否需要支付刘邦亚2014年5月、6月工资。《江苏省劳动合同条例》第二十一条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，按时足额支付劳动报酬。秋渔公司未发放刘邦亚2014年5月、6月工资，刘邦亚工作至6月10日，应得工资为2200＋2200÷21.75×6＝2806.90元。关于第五项争议焦点，秋渔公司是否需要支付因未依法给刘邦亚缴纳社会保险费而造成刘邦亚的医疗待遇损失和赔偿费4665.38元，失业保险金损失费9360元。2013年10月17日至2014年4月23日之间，秋渔公司、刘邦亚未签订书面劳动合同的原因完全在刘邦亚，秋渔公司未能为刘邦亚缴纳社会保险的原因也完全在刘邦亚，且刘邦亚已在江苏省睢宁县缴纳养老保险费和城镇居民医疗保险费，故其主张秋渔公司支付因未依法给刘邦亚缴纳社会保险费而造成刘邦亚的医疗待遇损失和赔偿费4665.38元，失业保险金损失费9360元，没有法律依据，原审法院不予采纳。关于第六项争议焦点，秋渔公司是否需要支付刘邦亚工资收入损失。《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。刘邦亚未能证明秋渔公司的违法行为经劳动保障行政部门责令限期改正而未改正，且未签订书面劳动合同的原因完全在刘邦亚，故其主张秋渔公司支付因违反《中华人民共和国劳动法》第九十八条的规定造成刘邦亚工资损失11375元，原审法院不予采纳。关于精神损失费，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、秋渔公司于判决生效之日起十日内，一次性给付刘邦亚违法解除劳动合同赔偿金4372元、加班工资4422.25元、2014年5月及6月1日至10日工资2806.90元，合计11601.15元；二、对刘邦亚的其他请求不予支持。一审宣判后，刘邦亚不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。原审将应由被上诉人承担的未签订书面劳动合同的责任归责为上诉人错误。被上诉人在仲裁答辩书、民事起诉状及一审庭审中均在说谎，并且前后陈述矛盾。被上诉人在仲裁时认为上诉人自2013年10月17日入职之日起与公司签订了正式劳动合同，其又在民事起诉状中称，2013年10月17日，上诉人到被上诉人处工作，并于半个月试用期满后正式签订了合同，两者前后矛盾。事实是，2014年4月24日前，被上诉人从来都不愿意与上诉人签订合同，直到2014年4月24日，被上诉人为了逃避不签订书面劳动合同的法律责任，想把签订劳动合同的落款日期倒签为2013年10月17日，上诉人不同意弄虚作假，要求签上真实日期，故才当着被上诉人管理人员余晓霞的面把其中一份劳动合同的落款日期改为2014年4月24日的。这才有双方持有的合同的落款日期一份为改动过的，一份为正常签署的，即都是2014年4月24日。退一步来说，即使是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位也应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，也不能把不签订书面劳动合同的责任转嫁给劳动者。原审法院不顾事实真相，采信了被上诉人单方面制作的非法证据，并做出了错误的认定。请求二审法院查清事实，判令被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额12560元。（二）原审判决计算上诉人的平均工资不当，导致上诉人的加班工资和违法解除劳动合同赔偿金等计算错误。原审法院偏信被上诉人单方面制作的非法证据。原审判决认定上诉人的平均工资为2186元是主观臆断。上诉人提供的有银行盖章的往来明细账，可以证明上诉人的平均工资应约为2400元。被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金应为4800元。（三）原审判决认定上诉人不存在延时加班且认定双休日加班为22天错误。原审在查明上诉人每天工作9个小时的情况下，却以扣除就餐等必需时间为由，认定上诉人每天工作8个小时不当。首先，按照劳部发[1994]521文件规定和苏劳社办函[2000]23号文件规定，工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括劳动者从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间、还包括工作期间休息时间、人体自然需要时间，故上诉人短暂中断的用膳时间应算作工作时间。更何况上诉人在用餐时还经常被安排工作，且被上诉人的《考勤与休假管理规定》中也从来就没有规定过用餐时间，即使有用餐时间，上诉人的用餐时间也仅为10分钟，原审扣除1小时没有依据，故被上诉人须支付上诉人延时加班工资3537.94元。同理，被上诉人应支付上诉人休息日加班工资5800.03元。（四）原审判决认定上诉人2014年5月、6月应得工资为2806.9元错误。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。该条例第五十三条，用人单位与劳动者之间因工资发生争议的，劳动争议发生之日应当从用人单位明示拒绝支付工资之日计算；用人单位未明示拒绝支付工资的，应当从劳动者实际追偿之日起算。2014年6月10日，被上诉人未明示拒绝支付工资，并且其开出的《提前终止劳动合同通知书》系违法解除劳动合同，此通知书并不具备立即解除劳动关系的法律效力，故被上诉人应支付上诉人2014年5月、6月工资5200元。（五）原审认为上诉人追索工作期间的医疗费、失业后应领取失业保险金的损失没有法律依据错误。原审法院以上诉人在睢宁县缴纳了新农保和城镇居民基本医疗保险为由，免除被上诉人的法定义务错误。上诉人在睢宁缴纳的新农保以及城镇居民基本医疗保险是其自愿参保行为。上诉人在被上诉人处工作，依据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，被上诉人为上诉人缴纳社会保险是其法定义务，两者并不冲突，且不相关联。如用人单位未履行法定义务，则需要向劳动者直接支付医疗费用。原审认定错误，被上诉人应向上诉人支付医疗待遇的损失和赔偿费4665.38元。同理，被上诉人还须承担上诉人丧失领取失业保险金的损失9360元。（六）原审不支持上诉人主张因用人单位违反《劳动法》有关劳动合同规定造成劳动者工资收入损失11375元错误。根据相关规定，被上诉人应向上诉人支付工资收入损失11375元。（七）原审法院剥夺了上诉人正当的诉讼权利。依据民事诉讼证据的有关规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。上诉人于2014年11月19日向原审法院提交了要求收集签订劳动合同时的监控影像资料及指纹打卡考勤原始数据载体的证据，但原审法院对上诉人的正当诉权未采纳，最终导致判决错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人在原审中的全部请求。被上诉人秋渔公司辩称：（一）当事人双方未及时签订劳动合同的责任完全在于上诉人，原审法院对该事实认定正确。（二）原审判决对上诉人的平均工资计算恰当。（三）上诉人工作时间符合国家相关的法律、法规，被上诉人无需支付上诉人延时加班工资。上诉人在原审庭审中已对双休日加班22天予以认可。（四）原审认定上诉人2014年5月、6月份应得工资为2806.9元正确。（五）原审判决认定上诉人追索工作期间的医疗费、失业保险金的损失没有法律依据正确。（六）上诉人主张因被上诉人违反《劳动法》有关劳动合同规定造成劳动者工资收入损失不应得到支持。（七）上诉人认为原审法院剥夺了其正当权利，没有依据。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。二审中，当事人双方在二审期间均未提供新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院对当事人双方无异议的事实予以确认。二审另查明，秋渔公司提供的劳动合同中，原固定期限劳动合同自“2013年10月17日”起改成了“2014年2月22日”。秋渔公司在民事起诉状中称是刘邦亚将固定期限劳动合同改成了“2014年2月22日”。原审庭审中，秋渔公司又陈述，其是咨询社保机构后，将固定期限劳动合同改成了“2014年2月22日”。二审再查明，上诉人刘邦亚自2014年2月起月工资标准为2600元。同时，2014年3月至2014年4月期间，上诉人刘邦亚因病治疗共发生医花费3732.3元。当事人双方一致同意按照医疗费总额的60%计发上诉人刘邦亚的医疗费。以上事实有医疗费收费票据、当事人双方的陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点：1、被上诉人应当按何标准向上诉人支付2014年5月、6月工资；2、上诉人离职前的平均工资；3、双方未签订书面劳动合同的原因；如系被上诉人原因，被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资；4、被上诉人是否应当向上诉人支付延时及双休日加班工资；5、被上诉人是否需要承担上诉人在职期间的医疗费及赔偿金；6、被上诉人是否需要向上诉人承担失业保险损失；7、被上诉人是否需要向上诉人承担2014年7月2月至2014年10月16日期间的工资损失。关于第一个争议焦点，即被上诉人应当按何标准向上诉人支付2014年5月、6月工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据当事人双方无异议的事实，自2014年2月起上诉人刘邦亚的月工资为2600元，被上诉人秋渔公司应当按照此标准支付上诉人刘邦亚2014年5月、6月工资。被上诉人秋渔公司主张上诉人刘邦亚的月工资中包含400元的社会保险补贴，因被上诉人秋渔公司提供的工资表未经上诉人刘邦亚签字确认，且当事人双方也未对此进行约定，故对被上诉人秋渔公司的该项主张，本院不予采信。双方劳动关系于2014年6月10日解除，故被上诉人秋渔公司应支付上诉人刘邦亚2014年5月及2014年6月1月至10日的工资3317.24元。上诉人刘邦亚要求支付双方劳动关系解除之后的工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即上诉人离职前的平均工资。本院认为，上诉人刘邦亚于2013年10月17日进入被上诉人秋渔公司工作，2014年6月10日，被上诉人秋渔公司解除与上诉人刘邦亚的劳动合同。2013年11月至2014年4月，被上诉人秋渔公司累计向上诉人刘邦亚支付工资14316元，结合被上诉人秋渔公司应支付的上诉人刘邦亚2014年5月份工资，上诉人刘邦亚主张其离职前的平均工资为2400元，具有相应的事实依据，本院予以确认。因被上诉人秋渔公司解除与上诉人刘邦亚的劳动合同不当，上诉人刘邦亚要求被上诉人秋渔公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金4800元，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。关于第三个争议焦点，即双方未签订书面劳动合同的原因；如系被上诉人原因，被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上诉人刘邦亚于2013年10月17日入职被上诉人秋渔公司工作，至2014年4月23日止，双方未签订书面劳动合同。被上诉人秋渔公司认为2013年10月17日至2014年4月23日双方未签订书面劳动合同的原因在上诉人刘邦亚，被上诉人秋渔公司在原审期间申请了证人马某、孙某出庭作证，并提供了《处罚公告》、《劳动合同书》等证据。首先，证人马某、孙某系被上诉人秋渔公司的员工，与被上诉人秋渔公司之间存在利害关系，故两证人的证言不能作为认定上诉人刘邦亚故意不跟被上诉人秋渔公司签订书面劳动合同的依据。马某、孙某虽与被上诉人秋渔公司签订了书面劳动合同，但不能由此推定被上诉人秋渔公司在上诉人刘邦亚入职时，已要求与刘邦亚签订书面劳动合同。其次，被上诉人秋渔公司未提供证据证明《处罚公告》已送达给了上诉人刘邦亚，因此，《处罚公告》中载明的事由，同样不能作为认定上诉人刘邦亚故意不与被上诉人秋渔公司签订书面劳动合同的依据。第三，被上诉人秋渔公司先是在起诉状中主张上诉人刘邦亚将劳动合同的起始时间由“2013年10月17日”修改为“2014年2月22日”，后被上诉人秋渔公司又在庭审中主张其在为上诉人刘邦亚申报社会保险时更改了劳动合同的起始时间，被上诉人秋渔公司对此陈述前后矛盾。综上，因被上诉人秋渔公司未提供证据证明2013年10月17日至2014年4月23日期间，其已要求与上诉人刘邦亚在入职时签订书面劳动合同，对此，被上诉人秋渔公司应承担不利的后果，被上诉人秋渔公司主张2013年10月17日至2014年4月23日因上诉人刘邦亚的原因导致双方未签订书面劳动合同，因证据不足，本院不予采信。2013年10月17日至2014年4月23日，被上诉人秋渔公司未依法与上诉人刘邦亚签订书面劳动合同，其应当支付2013年11月17日起至2014年4月23日期间未签订书面劳动合同的第二倍工资，结合刘邦亚该期间的工资，上诉人刘邦亚要求被上诉人秋渔公司支付未签订书面劳动合同的第二倍工资12560元，未超过法定标准，本院予以支持。关于第四个争议焦点，即被上诉人是否应当向上诉人支付延时及双休日加班工资。劳动者的合法权利应受法律保护。根据双方无异议的员工上下班时间表，可以确定上诉人刘邦亚每星期一至星期五上班时间为9小时，上诉人刘邦亚在此期间必然有适当的就餐及休息时间，原审法院认定上诉人刘邦亚每天实际工作时间为8小时，并无不当。因上诉人刘邦亚不存在延时加班，原审法院对上诉人刘邦亚主张的延时加班工资不予支持正确，本院予以维持。根据上诉人刘邦亚在原审期间的确认，刘邦亚在职期间累计存在22天双休日加班，结合上诉人刘邦亚该期间的平均工资，被上诉人秋渔公司应当支付上诉人刘邦亚双休日加班工资4855.17元（2400÷21.75×22×200%）。上诉人刘邦亚在二审中又否认其在职期间的双休日加班为22天，但未提供证据证明，本院对此不予采信。关于第五个争议焦点，即被上诉人是否需要承担上诉人在职期间的医疗费及赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者在患病的情况下，依法享受社会保险待遇。本案中，上诉人刘邦亚入职后，被上诉人秋渔公司未及时与上诉人刘邦亚签订书面劳动合同，且未依法为刘邦亚办理并缴纳社会保险，导致上诉人刘邦亚在该期间因患病治疗产生的医疗费3732.3元无法通过社会保险机构报销，被上诉人秋渔公司对此应当承担赔偿责任。鉴于当事人双方一致同意按照医疗费总额的60%计发上诉人刘邦亚的医疗费，本院予以准许。被上诉人秋渔公司应赔偿上诉人刘邦亚医疗费损失2239.38元。上诉人刘邦亚要求被上诉人秋渔公司支付未支付医疗费的赔偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于第六个争议焦点，即被上诉人是否需要向上诉人承担失业保险损失。根据相关规定，具备下列条件的失业人员，可以申领失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，被上诉人秋渔公司虽未在上诉人刘邦亚入职时及时办理并缴纳社会保险，但自上诉人刘邦亚入职之日起，至被上诉人秋渔公司作出解除劳动合同之日止，双方履行缴费义务不满一年，且上诉人刘邦亚也未提供证据证明其已办理失业登记，并有求职要求，故对上诉人刘邦亚要求被上诉人秋渔公司承担失业保险损失的上诉请求，本院不予支持。关于第七个争议焦点，即被上诉人是否需要向上诉人承担2014年7月2月至2014年10月16日期间的工资损失。当事人应当在法律规定的范围内行使自己的民事权利和诉讼权利。本案中，当事人双方的劳动合同已于2014年6月10日解除，被上诉人秋渔公司已因其违法解除与上诉人刘邦亚的劳动合同承担了相应的赔偿责任，上诉人刘邦亚继续要求被上诉人秋渔公司支付双方劳动关系解除之后，即2014年7月2日至2014年10月16日期间的工资损失，无事实和法律依据，本院对此不予支持。上诉人刘邦亚要求被上诉人秋渔公司赔偿精神损失费，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本院对此不予处理。综上，上诉人刘邦亚要求秋渔公司支付未签订书面劳动合同第二倍工资的上诉请求，本院予以支持；对上诉人刘邦亚要求秋渔公司支付双休日加班工资5800.03元、支付医疗费损失4665.38元、支付2014年5月、6月工资5200元的上诉请求，本院予以部分支持；对上诉人刘邦亚的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1792号民事判决第二项。二、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第1792号民事判决第一项为：秋渔公司于本判决生效之日起十日内，一次性给付刘邦亚违法解除劳动合同赔偿金4800元、双休日加班工资4855.17元、2014年5月及2014年6月1日至10日工资3317.24元，三项合计12972.41元。三、秋渔公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘邦亚未签订书面劳动合同的第二倍工资12560元。四、秋渔公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘邦亚医疗费损失2239.38元。五、驳回刘邦亚的其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审　判　长　　孙　军代理审判员　　王晓燕代理审判员　　雒继周二〇一五年八月三日书　记　员　　顾　欢微信公众号“”