（2015）黔六中民终字第00706号
裁判日期: 2015-08-03
公开日期: 2015-11-16
案件名称
彭昌伦、四川三一工程建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
贵州省六盘水市中级人民法院
所属地区
贵州省六盘水市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
彭昌伦,四川三一工程建设（集团）有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔六中民终字第00706号上诉人（原审原告）彭昌伦。上诉人（原审被告）四川三一工程建设（集团）有限公司。上诉人彭昌伦因与上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年2月2日作出的（2014）黔盘民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审判决查明，2009年10月28日，大唐宣威水电开发有限公司将位于云南省宣威市的万家口子水电站右岸进场公路大寨至省道第CDT-WJKZ-C-（2008）-004合同段公路改扩建工程发包给被告四川三一工程建设（集团）有限公司施工，总标段为K0＋000—K12＋240，总长度约12.24千米，技术标准为四级泥结石路面，无立交、大中桥、隧道及其他构造物工程。2009年11月16日，被告为完成承包的公路改扩建工程，其设立的大寨项目部与原告彭昌伦签订《合同分包协议书》，并在协议中加盖四川三一工程建设（集团）有限公司宣威市万家口子水电站右岸进场公路改扩建工程项目专用章，约定被告将承包的公路改扩建工程按工序分包形式分包给原告施工，工程标段为K1＋389—K2＋744.6，约定的工期为3.5个月；技术标准为四级泥结石路面；项目范围为路面路基开挖、排水沟工程、路基填筑（包括填前压实）、截水沟工程、挂网锚喷混凝土护边坡等边坡支护工程；项目单价为挖石方15.19元／立方米、挖土方5.35元／立方米、利用土石混填即回填3.05元／立方米、级配碎石基层18元／平方米、浆砌石即挡土墙125元／平方米、厚100毫米坡面防护40.19元／平方米、边沟60.25元／米、安全墩133元／个；同时约定了按月结算工程进度款，结算时间为每月28日开始报送工程量给业主审核，报送工程量后2周内支付原告；在工程进度款结算前，被告扣留工程质保金5%，扣除调拨给原告的材料款及其他款项，并在原告每月的工程进度款中代扣其应缴纳的个人所得税1%；原告完工申请竣工验收，需经原被告双方确认，扣留的工程质保金5%，在业主支付被告相应款项后10天内支付原告；被告负责指派施工技术人员进行现场施工指导，对原告的施工安全、质量、进度进行检查、指导和监督；协议还对单价调整、索赔程序、违约责任等进行了约定。协议签订后，原告组织人员进场施工，在原告组织施工的2009年12月15日至2010年9月27日期间，被告向原告多次提供了炸药、柴油、雷管、水泥等部分施工物资，经双方确认，被告支付原告的工程款为689668元。之后，原被告就施工事宜发生争议，原告结束施工退场，原告施工的工程交由被告管理及使用。2010年9月13日至12月24日期间，经被告与业主方大唐宣威水电开发有限公司、监理方广西桂能工程咨询有限公司万家口子水电站工程监理处共同确认，以编号分别为：NO2009-002、003、012、017、022的五份《工程量签证单》，记录了在2009年12月5日至2010年1月19日的施工时段内，K1＋389—K2＋744.6工程标段中完成的其中三项工程项目工程量，即开挖（土）为14858.08立方米、浆砌石为7382.90立方米、回填为6555.19立方米。2012年9月3日，经原告申请，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对原告在K1＋389—K2＋744.6工程标段中完成的级配碎石基层等工程项目工程量进行司法鉴定。鉴定中，被告的工作人员到场参与现场勘验，后因与原告产生分歧而先行离场。2013年3月15日，云南天禹司法鉴定中心作出天禹司鉴字（2013）第（0332151）号《云南省宣威市万家口子水电站右岸进场公路大寨至贵州省212省道改扩建工程彭昌伦承包公路工程量测量建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、经实地测量，级配碎石基层总面积为8639.33平方米。2、经实地测量，边沟为1287.062米，防护安全墩共231个，防护边坡计算方量为5.63立方米。3、经实地测量，挡土墙总长度为1262.589米，因实地地形所限，隐蔽工程已经做完，无法对挡土墙方量进行准确测定。根据签证资料计算，挡土墙方量为7382.90立方米。4、现场鉴定时，没有获得原始地形图，无法对挖方量进行准确测定，根据签证资料及现场估算（现场估算理由是爆破方石头都用于挡土墙及级配碎石基层）挖方量约为6900立方米。鉴定意见确认的挡土墙方量，与五份《工程量签证单》中记录的浆砌石工程量数据一致，确认的级配碎石基层面积、边沟长度、防护安全墩个数，是直接根据实地测量得出，确认的挖方量（即挖石方量），是结合五份《工程量签证单》，经现场估算得出。一审判决认为，本案的争议焦点是：1、应否解除原告彭昌伦与被告四川三一工程建设（集团）有限公司签订的《合同分包协议书》。2、原告完成的工程项目工程量为多少。关于应否解除原被告签订的《合同分包协议书》的问题。四川三一工程建设（集团）有限公司大寨项目部是被告设立的一个临时机构，不具备独立主体资格，其与原告签订《合同分包协议书》系代表被告的行为，应当由被告享有权利并承担义务。该协议约定的工程仅是对农村公路的改扩建，技术标准仅为四级泥结石路面，原告仅是对工程进行劳务施工，且原被告在协议中已约定由大寨项目部指派施工技术人员进行现场施工指导，对原告的施工安全、质量、进度进行检查、指导和监督。根据中华人民共和国交通部《农村公路管理办法》第二十八条的规定，原被告签订的《合同分包协议书》未违反法律法规强制性规定，也未损害国家、集体或他人合法权益，该协议是双方当事人真实意思表示，应属合法有效。对被告辩解原告没有施工资质，《合同分包协议书》应属无效，理由不能成立，不予支持。原被告签订的《合同分包协议书》，主要目的是为完成公路改扩建工程，根据原告提交的领料单，显示原告正常施工至2010年9月27日，之后，双方就施工事宜发生争议，原告结束施工退场，并将施工的工程标段交由被告管理及使用，被告也已将标段中完成的部分工程量报予业主方及监理方共同确认，被告在庭审中自认原告施工期间，只有原告一方组织人员施工，没有第三方参与，虽被告提出原告没有完成施工，是被告自行组织施工才完成工程，但其未提供相应证据对此予以证实，故本案诉争工程应是原告完成，《合同分包协议书》的合同目的已经基本实现，故对原告诉请解除《合同分包协议书》，其理由不能成立，不予支持。关于原告完成的工程项目工程量为多少的问题。原告完成的工程项目工程量由鉴定意见确认的级配碎石基层等六项工程量和五份《工程量签证单》记录的开挖（土）、回填二项工程量共同组成。鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构作出，五份《工程量签证单》虽是被告报予业主方及监理方共同确认而形成，原告没有参与确认，但所记录的开挖（土）、回填等工程项目工程量是在原告施工的时段完成，故鉴定意见和五份《工程量签证单》确认的开挖（土）、回填二项工程项目工程量部分均应作为原告完成的工程项目工程量的依据。对被告提出其与业主方是工程承包合同关系，而原被告是工程分包合同关系，鉴定机构错误的将不具有合同相对性的第三方的《工程量签证单》作为鉴定依据，《工程量签证单》中记录的工程量不是原告实际完成的工程量，鉴定意见据此错误认定为全部由原告完成的辩解意见，理由不能成立，不予支持。对被告辩解其未派员参与鉴定机构的现场勘验，鉴定意见依据的现场勘验记录没有经被告签字确认，因鉴定中，被告已派员到场，其工作人员系因与原告方产生分歧而自行离场，应视为被告自行放弃参与现场勘验及确认勘验结果，至于被告辩解鉴定意见存在其他程序违法，其未能提交相应证据对此予以证实，故被告的前述辩解意见，理由不能成立，不予支持。对鉴定意见确认的级配碎石基层、边沟、防护安全墩、防护边坡，是现场实地测算得出工程量数据，挖石方量，是结合五份《工程量签证单》，经现场估算得出工程量数据，均应予以计算；对鉴定意见确认的挡土墙，与五份《工程量签证单》记录的浆砌石工程量数据一致，因鉴定意见中的档土墙与《工程量签证单》中的浆砌石系同一项目，属鉴定意见对《工程量签证单》中的浆砌石进行重新确认，故该项工程量以鉴定意见确认的工程量数据计算，不再依据《工程量签证单》重复计算；对五份《工程量签证单》记录的开挖（土）、回填二项工程项目，则以《工程量签证单》确认的工程量数据为准。综上所述，原告完成下列工程项目工程量，级配碎石基层为8639.33平方米、边沟为1287.062米、防护安全墩共231个、挖石方约为6900立方米、挡土墙（浆砌石）为7382.90立方米、开挖（土）为14858.08立方米、回填为6555.19立方米，按照协议约定的项目单价，确认工程款为：级配碎石基层155507.9元（8639.33平方米×18元／平方米）、边沟77545.5元（1287.062米×60.25元／米）、防护安全墩30723元（231个×133元／个）、挖石方104811元（6900立方米×15.19元／立方米）、挡土墙（浆砌石）922862.50元（7382.90立方米×125元／立方米）、挖土方79490.73元（14858.08立方米×5.35元／立方米）、回填19993.3元（6555.19立方米×3.05元／立方米）；此外，对于防护边坡，鉴定意见确认防护边坡计算方量为5.63立方米，根据协议约定的坡面防护厚度0.10米，应折算为56.3平方米（5.63立方米÷0.1米），按照协议约定的项目单价40.19元／平方米，工程款为2262.70元（56.3平方米×40.19元／平方米），故对原告诉请坡面防护703.70元，予以支持。前述款项共计1391637.63元，扣除被告已支付原告的工程款689668元及应由被告代扣的原告的个人所得税（1391637.63元×1%=13916.38元），剩余工程款688053.25元（1391637.63元-689668元-13916.38元）应由被告支付给原告，对原告诉请超过的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《农村公路管理办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告四川三一工程建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付原告彭昌伦工程款688053.25元。二、驳回原告彭昌伦的其他诉讼请求。案件受理费12116元，其中1356.30元，因原告彭昌伦提出减少诉讼请求数额，且不要求按照减少后的诉讼请求数额计算退还案件受理费，该部分案件受理费1356.30元，由原告彭昌伦自行负担；其中10759.70元，由原告彭昌伦负担133.16元，被告四川三一工程建设（集团）有限公司负担10626.54元。一审判决宣判后，上诉人彭昌伦和上诉人三一公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人彭昌伦上诉请求在一审判决的基础上增加判决三一公司支付鉴定费25000元。其上诉人主要理由是：一审漏判鉴定费25000元。彭昌伦起诉后申请鉴定，通过盘县法院委托鉴定后产生鉴定费属诉讼范畴，理应由三一公司承担，导致鉴定也是因三一公司不与彭昌伦结算所致，因此产生的鉴定费应由三一公司承担。综上所述，请求二审法院依法判决。上诉人彭昌伦在二审举证期限内未提供新证据。上诉人三一公司针对彭昌伦的上诉答辩称：1、针对工程量问题，合同分包协议上明确注明所作工程必须经三方验收合格才计算工程量，没有经过验收合格不予计算工程量，该意思是明确的，没有第二种以上的解释，彭昌伦的工程必须经过三方验收合格，仅仅是四川三一公司同意是不行的，这是事先就已经约定的，该约定是合理合法的，必须要坚持以及支持，因此关于彭昌伦的工程量，根据三方签字认可的工程计量单以及双方合同一目了然。2、针对鉴定费问题，首先鉴定书系画蛇添足，鉴定书的漏洞以及错误太直接，我方陈述的上诉状上的工程量签证单是司法鉴定的依据，彭昌伦只有两份工程签证单，但是鉴定报告依据的是10份签证单，其中只有两份是彭昌伦的，其余八份是别人的，以此作为鉴定报告的依据是不合理的。3、关于鉴定费。四川三一公司认为本案产生的鉴定费25000元是彭昌伦设为了支持自己的主张而产生的，因为原本彭昌伦没有证据，其需要该所谓的鉴定报告作为证据支持其主张，根据谁主张谁举证谁承担费用，应当由彭昌伦承担，与四川三一公司没有任何关系。上诉人三一公司上诉请求，撤销原判，改判驳回彭昌伦的诉讼请求。其上诉的主要理由是：1、一审判决无视合同约定及法律规定。本案关键是如何认定彭昌伦已完工程量问题。彭昌伦与三一公司签订的《合同分包协议书》第二条约定：“工程月进度甲方管理人员将按乙方实际完成的工程量为准。如监理工程师、业主和甲方管理人员对工程质量验收不合格的一律不给予计量”。根据该规定，彭昌伦所做工程必须经三一公司、监理公司、大唐公司三方验收合格方能计算工程量，未经验收合格则不予计量。本案中，三一公司、监理公司、大唐公司对彭昌伦所做工程进行了验收，并形成“工程量签证单”，对彭昌伦所做全部工程项目进行了计量。既然工程量已经明确，为何法院还要同意对工程量进行司法鉴定。2、“鉴定意见书”将他人的所做工程量签证单也一并作为鉴定依据，导致鉴定结果错误。因此，“鉴定意见书”不能作为证据使用。3、一审判决适用法律错误。综上所述，请求二审法院，辨析法理，公正判决。上诉人三一公司在二审举证期限内未提供新证据。上诉人彭昌伦针对三一公司的上诉答辩称，1、关于工程量问题。彭昌伦所完成的工程量并不仅限于“工程量签证单”。工程量签证单只体现了开挖土、浆砌石、回填三个项目的工程量，根据“合同分包协议”第八条约定，单价分拆及项目等写的很清楚，彭昌伦申请对“工程量签证单”进行鉴定是依据合同分包协议书行使其合法权益。2、关于《建筑工程司法鉴定意见书》，彭昌伦认为三一公司在收到意见书后未依法按规定提出重新鉴定，在发回重审后申请重新鉴定，一审法院组织双方当事人到现场查验，因原来修建的道路已经被改造成柏油路，现场已遭到破坏，无法重新鉴定，一审法院要求原鉴定单位的鉴定人员出庭说明情况，鉴定单位的鉴定人员也出庭对鉴定结论作了充分的说明，一审法院据此作出判决是完全合法的。3、一审人民法院适用法律正确，农村公路具有特殊性，法律、法规不可能面面俱到，参照部门规章完全合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、彭昌伦已完工程量计算是否正确；2、鉴定意见书能否作为定案依据；3、鉴定费25000元是否漏判。该案系本院发回重审案件，发回理由是鉴定报告存在问题。经重审中鉴定单位出庭，对鉴定报告中存在的问题作了说明，一审判决采用鉴定报告的部分意见，结合双方认可的“工程量签证单”来计算争议工程的工程量是妥当的。一审判决根据双方签订合同约定的工程计价方式来计算工程价款，扣除三一公司已经支付的工程款后，剩余工程款判决由三一公司支付给彭昌伦是正确的。关于“鉴定意见书”能否作为定案依据问题。天禹司鉴字（2013）第（0332151）号《云南省宣威市万家口子水电站右岸进场公路大寨至贵州省212省道改扩建工程彭昌伦承包公路工程量测量建筑工程司法鉴定意见书》系盘县法院根据彭昌伦的申请，由盘县法院外委办按程序委托作出，鉴定程序合法。重审中，一审法院根据鉴定中存在的问题，向鉴定单位去函咨询，且鉴定单位给予回复函，并且鉴定人米鸿燕出庭接受双方当事人质询等。一审判决根据鉴定意见确认的级配碎石基层、边沟、防护安全墩、防护边坡，是现场实地测算得出工程量的数据；挖石方量是结合五份《工程量签证单》，经现场估算得出工程量数据，以此作为计算依据是恰当的；对“鉴定意见”确认的挡土墙与五份《工程量签证单》记录的浆砌石工程量数据是一致的，一审判决以鉴定意见确认的工程量数据计算，不再依据《工程量签证单》重复计算也是妥当的；对五份《工程量签证单》记录的开挖（土）、回填二项工程项目，一审判决以《工程量签证单》来确认工程量数据是正确的。据此，“鉴定意见书”可以作为本案的定案依据。对三一公司提出的“鉴定意见书”不能作为证据使用的上诉意见，本院不予采信。关于鉴定费25000元的问题。该费用系在诉讼中云南天禹司法鉴定中心依委托鉴定而收取的鉴定费用，有正式发票在案为凭，一审判决未对此作出认定，系漏判。从案件情况看，鉴定意见因彭昌伦在提供的鉴定资料中涉及了其他施工单位施工的工程量，在一审庭审中，经鉴定单位的鉴定人员出庭质证，部分采用了鉴定结论，结合其他证据材料来作为本案定案依据，且在本案中，双方对争议工程所完成的工程量及工程价款均未能及时进行结算，导致纠纷发生双方均存在过错，据此所产生的费用，理应由双方各承担一半，即各承担12500元。一审判决对该款项未作出认定错误，本院予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当，但对委托鉴定产生的费用未作认定不妥，应予以纠正。对当事人未提出上诉的部分，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2014）黔民盘初字第1901号民事判决第一、二项，即“一、被告四川三一工程建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付原告彭昌伦工程款688053.25元。二、驳回原告彭昌伦的其他诉讼请求”；二、上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力起十日内支付上诉人彭昌伦司法鉴定费12500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12116元；二审案件受理费11184.70元，合计23300.70元，由上诉人彭昌伦负担2330.70元（包含彭昌伦一审减少诉请部分的133.16元），上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司负担20970元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如债务人不履行生效判决所确定的义务，债权人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市盘县人民法院申请强制执行。审 判 长 程 瑶代理审判员 尹倩茹代理审判员 唐丽红二〇一五年八月三日书 记 员 汤健青 更多数据：