（2015）浙台刑二终字第264号

裁判日期: 2015-08-03

公开日期: 2015-09-12

案件名称

陈中敢犯非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省台州市中级人民法院

所属地区

浙江省台州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陈中敢

案由

非法经营

法律依据

全文

浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙台刑二终字第264号原公诉机关浙江省三门县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈中敢，农民。2011年3月6日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年3月19日被三门县公安局取保候审。2013年12月12日被三门县人民检察院决定逮捕（在逃），2015年3月4日被三门县公安局执行逮捕，同日被取保候审，2015年4月21日经三门县人民法院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。浙江省三门县人民法院审理浙江省三门县人民检察院指控被告人陈中敢犯非法经营罪一案，于2015年6月24日作出（2015）台三刑初字第120号刑事判决。原审被告人陈中敢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2009年，被告人陈中敢以三门县天权电脑经营部名义向中国邮政储蓄银行三门县支行申领了1台P**机，放置在三门县海游街道新兴街105号，后以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，2009年12月16日至2010年6月，被告人陈中敢非法套现金额为3536668.6元人民币，共从中赚取至少3万元的手续费。后来，被告人陈中敢明知麻彩亚（已判决）借其POS机用于非法套现，仍将POS机借给麻彩亚，麻彩亚利用被告人陈中敢的POS机套现金额为2669496.8元人民币。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈中敢犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币五万元；二、被告人陈中敢的违法所得人民币三万元予以追缴。被告人陈中敢上诉称，一审法律适用错误，导致量刑偏重，同时提出其在二审期间有立功表现，要求二审改判。经二审审理查明，原判认定被告人陈中敢非法经营的事实，有被告人陈中敢的供述，同案犯麻彩亚的供述，证人陈某甲、卢某甲、陈某乙、章某甲、卢某乙、章某乙、王某、陈某丙、郑某甲、周某甲达、何某、谢某甲、章某丙、郑某乙、姚某、陈某丁、周某乙、魏某、章某丁、卢某丙、章某戊、梅某、陈某戊、杨某、黄某、谢某乙的证言，搜查笔录、扣押、随案移交物品清单及照片，银行存款日记账复印件，交易明细，消费签单存根，检验鉴定文书，情况说明，户籍证明，归案经过等证据证实。上述证据经原审庭审举证、质证，具有证据效力，本院依法予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人陈中敢违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，涉案金额6206165.4元人民币，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈中敢的违法所得予以追缴。关于上诉理由，经审理认为，对被告人陈中敢提出的应将其直接犯罪和借刷卡机给麻彩亚套现两个部分的犯罪分开量刑，再进行数罪并罚的意见，理由不充分，不符合法律规定，不予采纳。关于被告人的检举、揭发线索，三门县公安局所出具的情况说明证实该线索尚未能查证属实，故不能认定为立功。原判根据本案的事实、情节对被告人陈中敢所作的量刑并无不当，且定罪及适用法律正确，审判程序合法，故被告人陈中敢上诉要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　张虎林审　判　员　　王学富代理审判员　　郑婷婷二〇一五年八月三日书　记　员　　徐祖巧 搜索“”