（2015）南中法民终字第756号
裁判日期: 2015-08-03
公开日期: 2015-12-14
案件名称
四川鼎新房地产开发有限公司与杜小军、四川输变电工程公司确认合同效力纠纷一案二审民事判决书
法院
四川省南充市中级人民法院
所属地区
四川省南充市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川鼎新房地产开发有限公司,杜小军,四川输变电工程公司
案由
确认合同效力纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南中法民终字第756号上诉人（原审被告）四川鼎新房地产开发有限公司。法定代表人蒋绍全。委托代理人吴青松。被上诉人（原审原告）杜小军。原审第三人四川输变电工程公司。法定代表人周益文。委托代理人田仁会。上诉人四川鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人杜小军、原审第三人四川输变电工程公司（以下简称输变电公司）确认合同效力纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第2953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审审理查明：鼎新公司系顺庆区北干道“柏林春天”小区的开发商，其未采取招投标的方式，将“柏林春天”7、8、9号商住楼工程发包给杜小军负责修建。杜小军提供的《建筑工程施工合同》中首部“发包方”处打印有“四川鼎新房地产开发有限公司”字样，并加盖了鼎新公司的公章，“承包方”处打印有“四川输变电工程公司”字样，但未加盖该第三人输变电公司公章，尾部“甲方”处有鼎新公司法定代表人蒋绍全的签名，并加盖了鼎新公司的公章，落款时间为“2010.4.20”，“乙方”处有杜小军的签名，无任何公司的公章，落款时间为“2011年1月6日”。该合同约定的内容有：“一、工程概况和承包方式1、工程名称：柏林春天二期一批次工程七、八、九号商任楼（报建编号为一、二、三号楼）。2、工程地点：南充市北干道园锦路16号。3、工程建筑总面积：18932.21平方米。4、承包方式：包工包料（材料、人工、机械设备、脚手架和必须工用具、安全责任、工程质量），甲方提供给乙方的施工图纸上所涉及的全部施工内容（实行费用包干）。外墙及屋面保温隔热在本次承包合同之内。”“三、工程造价、工程进度款拨付及工程款结算1、合同单价（人民币大写）：七、八、九号商住楼679.50元／m2（大写：陆佰柒拾玖元伍角每平方米）结算面积根据建筑工程竣工后房管局测量的实际面积结算。2、工程总造价约（人民币大写）壹仟贰佰捌拾陆万肆仟肆佰叁拾柒元整（12，864，437.00元）。3、工程款拨付：七、八、九号商住楼工程进度款分七个阶段拨付：第一个阶段为架空层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的15％；第二个阶段为三层现浇板砼浇筑完毕付总工程款的20％；第三个阶段为五层现浇板砼浇筑完毕总工程款的15％，第四个阶段为主体完工后付总工程款的15％；第五阶段为装修完毕付总工程款的15％，第六阶段为一期工程竣工验收合格后付总工程款的10％，第七个阶段为竣工结算付清余款（其中扣除5％维修基金）；”该合同同时对工期、工程质量及解封、工程价款结算、有关安全生产、税费、工程维修与保修、违约责任等内容进行了约定。在工程修建过程中，鼎新公司陆续向杜小军拨付了工程款。杜小军不具备建筑施工企业资质，也未挂靠于第三人输变电公司从事该工程的施工。鼎新公司提供的《建筑工程施工合同》内容与杜小军提供的完全一致，不同之处仅是在首部和尾部均加盖有第三人输变电公司的公章，尾部“乙方”处落款时间为2010年4月20日。杜小军申请造价鉴定后，在法院组织对鉴定材料进行举证、质证的过程中，除依杜小军申请由法院调取的证据外，其余所有鉴定资料均是由杜小军提供。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人末取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，且《国家发展计划委员会》发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用实业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，鼎新公司发包的“柏林春天二期七、八、九号商住楼”工程属于该规定中的商品住宅，应为必须进行招标的建设工程，而鼎新公司在发包过程中并未通过正常的招标程序将其发包给了杜小军，同时杜小军系自然人，作为承包人并未取得建筑施工企业资质，双方订立的建设工程施工合同因同时具有承包人未取得建筑施工企业资质和建设工程必须进行招标而未招标两种情形，故应认定为无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决确认杜小军与四川鼎新房地产开发有限公司签订的《建筑工程承包合同》无效。案件受理费200元，由四川鼎新房地产开发有限公司负担。宣判后，上诉人鼎新公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审法院判决中对杜小军为“柏林春天”小区7#、8#、9#商住楼实际修建人的事实认定。其事实及理由：上诉人对一审法院认定的“乙方”处仅有杜小军签名的施工合同无效不持异议，但该份协议无效并不等于“柏林春天”7、8、9号商住楼由杜小军修建，且一审中杜小军并未提出确认该项目系其实际修建的诉讼请求，一审作出上述事实认定超越了法院对案件事实的审查范围，同时，一审法院对杜小军的第二项诉讼请求未审查认定，系漏判。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人杜小军答辩称：被上诉人是案涉工程的实际修建人，双方实际履行的是被上诉人提交的2011年1月6日由被上诉人签字确认的合同，其余几份合同系对方事后为补办施工手续而制作的。2011年1月6日这份合同，系无效合同，一审法院作出了认定，而上诉人对这一认定也没有异议。工程款是鼎新公司打到杜小军的帐户上的，一审法院也调查了第三人输变电公司的经理和总经理，其也证实输变电公司没有承包案涉工程。因此，被上诉人认为上诉人提出案涉工程不是被上诉人施工的理由不成立，应予驳回。原审第三人输变电公司答辩称：原审法院只能就杜小军诉讼请求部分进行事实认定，一审在当事人没有请求的情况下，却确认了实际施工人，这不符合法律规定；实际施工人是输变电公司，工程竣工验收均是以第三人的名义进行，工程实际管理也是由第三人进行。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据被上诉人杜小军在一审起诉的请求，本案审查的重点在于其与上诉人鼎新公司所签订的合同是否有效，而非该合同是否实际履行，而根据原审判决事实认定的内容看，其仅是查明了有关该合同订立的事实，其并未对该合同是否实际履行作出相应的认定，更未认定案涉工程即为杜小军实际修建，因此，上诉人的上诉主张并不成立。至于案涉工程实际由谁承建，若各方当事人就此发生争议，可另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200.00元由上诉人四川鼎新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱苏川审判员 唐晓兰审判员 石 炜二〇一五年八月三日书记员 彭 宣 来源：