（2015）东一法刑初字第1635号
裁判日期: 2015-08-20
公开日期: 2016-01-07
案件名称
李和雨非法经营罪一审刑事案件判决书
法院
东莞市第一人民法院
所属地区
东莞市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
李和雨
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第一百五十八条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十四条
全文
广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法刑初字第1635号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人李和雨，男，XX年XX月XX日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地为XXX（以上身份情况均属被告人自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人田应兵，广东尚智和律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1381号起诉书指控被告人李和雨犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序审理，并组成合议庭于2015年8月7日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员李代勇出庭支持公诉，被告人李和雨及其辩护人田应兵到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，被告人李和雨于2012年底开始在东莞市东城区辉煌大厦4楼D25单元利用POS机虚假消费的方式进行非法套现，并从中赚取1％的利润��直至2014年12月17日，李和雨非法套现共约73672142.48元。2014年12月17日，公安机关在东莞市东城区辉煌大厦4楼D25单元将李和雨抓获，并在现场缴获6台P**机以及信用卡、票据等物品。对上述的指控，公诉机关提供了相关证据认为被告人李和雨的行为违反了国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。在法庭上被告人李和雨对公诉机关的指控供认不讳，但辩解称其收取的手续费中利润只有套现金额的0.42%-0.62%。被告人李和雨的辩护人发表如下辩护意见：1、没有造成金融机构的损失，社会危害性小；2、违法所得不多，违法所得不是套现金额的1%，而是0.5%左右；3、认罪态度好；4、没有犯��前科。经审理查明，被告人李和雨于2012年底开始在东莞市东城区辉煌大厦4楼D25单元利用POS机虚假消费的方式进行非法套现，并从中赚取0.8%或1％的利润。直至2014年12月17日，李和雨非法套现共约73672142.48元。2014年12月17日，公安机关在东莞市东城区辉煌大厦4楼D25单元将李和雨抓获，并在现场缴获6台P**机以及信用卡、票据等物品。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人吴某某的证言及指认照片，证人黄某某的证言，证人李某某的的证言及辨认笔录，常住人口信息、全国人口信息，到案经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据清单，调取材料，银行材料，交易清单，指认照片，复印材料，说明材料，黄某某养卡记录，说明等书证，物证POS机，出库单，银行卡，POS机小票，现场勘查笔录、现场图、现场照片，被告人李和雨的供述、辨认笔录及辨认照片等证据。本院认为，被告人李和雨违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李和雨犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人李和雨赚取1%的利润不当。经查，有被告人李和雨的供述及证人证言可以证实被告人收取的利润是0.8%或是1%，本院对公诉机关该点指控予以纠正。鉴于被告人李和雨归案后能如实供述其主要罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。关于被告人李和雨提出利润只有套现金额的0.42%-0.62%的辩解意见，以及其辩护人提出被告人李和雨违法所得不多，违法所得不是套现金额的1%，而是0.5%左右的辩护意见，经查，被告人李和雨使用POS机非法套现，从中收取刷卡金额0.8%至1%手续费，有被告人李和雨的稳定供述及各证人的证言互相印证，上述手续费均为被告人李和雨向信用卡客户收取的费用，均应认定为非法所得，至于被告人李和雨获得非法所得后将其用以何种用途，不影响对款项本身性质的认定。本院对被告人李和雨的辩解意见及辩护人的该点辩护意见不予采纳。关于被告人李和雨的辩护人提出被告人李和雨没有造成金融机构的损失，社会危害性小的辩护意见，经查，被告人的行为已经严重扰乱市场秩序，不能认定为社会危害性小，本院对该点辩护意见不予采纳；辩护人提出的被告人李和雨认罪态度好、没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于本案被告人李和雨的身份问题，根据被告人李和雨归案后所供述的��份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人李和雨以其自报身份予以判决。视被告人李和雨的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李和雨犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金��民币700000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日起至2021年12月16日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的POS机6台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 缨审 判 员 谢 磊人民陪审员 陈伟封二〇一五年八月二十日书 记 员 杨桂丹（附页）本案适用的法律条文：《中国人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，���五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中国人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第1页共5页 搜索“”