（2015）民申字第1473号

裁判日期: 2015-08-20

公开日期: 2015-10-19

案件名称

郑州市正岩建设有限公司与郑州市市政公用基础设施综合开发公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

郑州市正岩建设有限公司,郑州市市政公用基础设施综合开发公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款

全文

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1473号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州市正岩建设有限公司。住所地：河南省郑州市二七区兴华南街**号。法定代表人：王俊岭，该公司董事长。委托代理人：王彦召，河南路德律师事务所律师。委托代理人：王钊，河南路德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州市市政公用基础设施综合开发公司。住所地：河南省郑州市友爱路*号。法定代表人：冯荣春，该公司经理。再审申请人郑州市正岩建设有限公司（以下简称正岩公司）因与被申请人郑州市市政公用基础设施综合开发公司（以下简称公用公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第229号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。正岩公司申请再审称：（一）本案所涉建设工程合同的计价方式为可调价合同，应据实结算，而不是固定价合同；公用公司在二审法院庭审及代理词中对可调价计价方式予以承认。二审判决不顾双方当事人的一致意见，对合同工程价款结算方式认定为“固定合同价＋变更签证”，认定基本事实错误。1.涉案《建设工程施工合同》专用条款23.2约定的计价方式是“可调价格合同”。涉案合同第六条第二款约定：“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。2004年5月16日、2004年5月29日会议纪要应为合同组成部分。2004年5月16日会议纪要第一条第三款第2项确定：“施工变更每项超过1000元一项不另签证，施工单位在中标价中优惠价取消，最后按实际决算。”由此可知，本案工程造价计价方式为可调价格合同，应据实结算。2.公用公司诉前确认本工程的总价款。2007年7月18日公用公司向正岩公司发出《通知》，其在第七行认可：“……嵩淮园……工程总决算价为23416280.25元人民币。”合同约定价款为1845万元，而市政公司认可决算价为23416280.25元，以此可见合同计价方式为可调价格合同，应据实结算。3.公用公司代表、代理人诉讼中的认可。在鉴定单位郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司（以下简称中豫公司）2008年4月1日对双方第一次调查时，市政公司的代表校文涛在《调查笔录》明确回答：“本工程的结算方式是按实结算。”中豫公司依按实结算做出造价鉴定后，市政公司的代理人对此鉴定结论也进行了全面质证。庭审中，其代理人当庭承认，无异议部分减去已付款，当欠（正岩公司）50万元。这都是基于按实结算计算出的结果，几次庭审中，公用公司代理人及校文涛都确认本工程应据实决算。4.合同实际履行情况。（1）采购主材。在实际履行中，市政公司首先变更了合同。按合同约定，由正岩公司负责采购主材，但实际上大部分主材都是市政公司购买、提供的，这严重影响了施工方的利益。而且施工中一些项目变更没有另外签证，故履行中由约定的合同价加签证实际变为按实结算。（2）双方无异议部分。一审经造价鉴定，双方无异议部分的造价为23294482元。这说明工程总造价绝非1845万元。这个数据是鉴定单位按实结算出来的。如果依市政公司所说履行的是合同价加签证的话，那么23294482-18450000＝4844482元，采暖工程造价9月份组装1136777.69元，10月份组装1042538．44元，最低4844482元＋1042538元，合计：5887020元，就应该是签证部分。无证据证明这是签证的增加部分。以此可见合同计价方式为可调价格合同，应据实结算。（3）实际付款。从诉前市政公司已实际支付了工程款22736293元来看，工程总造价也绝非1845万元加签证。（二）河南中兴工程造价咨询有限公司（以下简称中兴公司）鉴定程序不合法，结果错误，不能作为定案依据，二审判决以其为判案依据是认定基本事实错误。公用公司提出鉴定申请已超举证期限，不应支持。再次鉴定依法分为重新鉴定、补充鉴定，补充鉴定须由原鉴定机构作出，而重新鉴定需对原鉴定项目进行全面、整体的鉴定，中兴公司的鉴定结论既不是补充鉴定，更不是重新鉴定，该证据属于非法证据。该鉴定结论并没有对涉案整体工程进行鉴定，而是违背合同约定计价方式的情况下，进行了部分有选择性的鉴定。在未确定所谓固定价的情况下，就确定变更签证价款，没有事实依据。中兴公司鉴定报告是违法的。本工程优良奖未计算，应增加造价741188元。（三）原审造价鉴定的范围、依据无任何瑕疵，结论完全正确。本案的工程造价鉴定，是经双方同意的。鉴定的范围和依据是双方在鉴定单位人员的组织下共同确定的。鉴定依据的图纸、签证等资料、文件是双方各自提交并经过质证后才作为鉴定的依据。合同中明确注明的公用公司驻工程的工程师校文涛自始至终代表公用公司参与了鉴定。特别是在2008年12月3日对鉴定结论的质证中，公用公司的代理人对鉴定结论大都表示同意。原审造价鉴定的范围、依据无任何瑕疵，结论完全正确。（四）校文涛的签字是职务行为，二审判决不予确认是认定基本事实错误。依据《建设工程施工合同》条款约定，校文涛是公用公司的驻工地代表，其职权并未限制，其行使的是代表权。2004年5月16日会议纪要确认工程价款据实决算，且有校文涛签字，其代表公用公司。公用公司虽否认校文涛签字的真实性，但未提供相应证据。2004年5月28日会议纪要第六条约定对工程量按实决算。市政公司承认校文涛签字的真实性，其代表公用公司。以上两证据均有正岩公司盖章、项目经理签字，监理公司盖章、监理工程师签字，校文涛签字，然后由公用公司下发的，内容前后连贯，具有真实性、合法性。公用公司认为其未加盖公章，5月29日的“校文涛”不是本人所签，是伪造的，其主张不能成立。（五）关于“中州杯”的奖励，二审判决不予支持是认定基本事实错误。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，正岩公司与公用公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。根据正岩公司的申请理由，本案主要审查原审认定的工程价款依据是否充分，包括：原审对工程价款采用“固定合同价＋变更签证”的结算方式是否正确、中兴公司的鉴定程序是否违法、中豫公司的鉴定是否应当采纳、校文涛的签字是否为职务行为、正岩公司所要求的“中州杯”奖励是否应予支持。涉案《建设工程施工合同》23.2约定，本合同价款采用可调价格合同方式确定。从招标、投标文件、中标通知书及《建设工程施工合同》的内容看，均约定工程价款的结算方式为“固定合同价＋变更签证”。该结算方式与《建设工程施工合同》23.2条约定的计价方式（可调价格合同）并不矛盾。原审对工程价款采用合同价＋变更签证作为工程总造价进行结算并无不当。正岩公司认为应据实进行结算，并提供两份会议纪要佐证。经一、二审法院查明，2004年5月16日会议纪要前后两页字体不统一，内容存在矛盾之处；5月29日的会议纪要虽然有公用公司校文涛的签名，但校文涛仅为公用公司派驻工地的工程师，一、二审判决认定其无权对双方当事人签订的合同实质性内容进行变更并无不当。在正岩公司不能提供双方变更结算方式的证据时，仅以会议纪要尚不能否定合同对结算方式的约定，正岩公司要求据实进行结算的主张缺乏事实依据。中豫公司所鉴定的为工程造价，因涉案工程价款的结算方式为“固定合同价＋变更签证”，该工程造价在结算中不再适用。故一、二审未采用中豫公司的鉴定结论并无不当。关于中兴公司的鉴定程序是否违法。本案系二审法院发回重审后，由主张权利的公用公司申请重新鉴定，不违反法律规定。正岩公司称公用公司提出鉴定申请已超举证期限，一审构成程序违法，理由不成立，不予支持。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中，对工程款的计算方式在鉴定前做出判断，是依法审判的具体体现。根据该计算方式，中兴公司对本案涉及的工程变更签证部分的工程造价进行了司法鉴定。正岩公司称该鉴定为部分鉴定，程序违法，理由不成立，不予支持。关于“中州杯”奖励的问题。工程质量优秀，建设单位是否给予施工单位奖励，应依据当事人之间的合同约定。本案中双方当事人已通过协议方式取消了有关“商鼎杯”奖励的约定，且并未对涉案工程达到“中州杯”等获优是否奖励进行重新约定。《河南省建设厅关于建设工程实行优质优价的通知》，是倡导性规范，并不能对此进行强制性规定。在双方当事人已经取消了有关获优奖励条款的情况下，二审判决公用公司无需支付正岩公司奖励并无不当。综上，正岩公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回郑州市正岩建设有限公司的再审申请。审　判　长　　王淑梅代理审判员　　傅晓强代理审判员　　黄西武二〇一五年八月二十日书　记　员　　赵　迪百度搜索“”