（2015）浙金刑一终字第248号

裁判日期: 2015-08-20

公开日期: 2015-11-20

案件名称

秦文武犯制造、贩卖、传播淫秽物品罪二审刑事裁定书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙金刑一终字第248号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）秦文武，农民。2014年11月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月22日被变更强制措施为取保候审。2015年6月9日经义乌市人民法院决定于同月10日被执行逮捕。现押与义乌看守所。辩护人楼利勤，浙江义元律师事务所律师。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人秦文武犯贩卖淫秽物品罪一案，于2015年6月9日作出（2015）金义刑初字第713号刑事判决。原审被告人秦文武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年12月份以来，被告人秦文武为了牟取利益，通过李朝安（另案处理）购入大量淫秽视频文件，并在义乌市义亭镇五联路的全村夜市内摆设摊位，供不特定人员进行下载。2014年11月10日18时许，被告人秦文武为王某提供淫秽视频30部并收取人民币20元，后被义乌市公安局人员查获。经鉴定，从被告人秦文武处查获的视频中有5619部系淫秽视频。据此，原判依照上述事实和相关法律规定，以贩卖淫秽物品罪判处被告人秦文武有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的被告人秦文武的作案工具硬盘一个、资料六本及违法所得二十元人民币予以没收，由扣押单位义乌市公安局上缴国库。上诉人秦文武上诉提出，1、其举报了其他人犯罪并协助公安抓捕，具有立功表现；2、其没有复制行为，不构成复制淫秽物品罪；3、原审量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人提出，1、本案中出具《鉴定意见》的鉴定人不具备法定的资格，故该份《鉴定意见》不能作为定案的证据；本案上诉人秦文武所售卖的淫秽物品中含有部分非淫秽视频或文件，一审依据《义乌市公安局淫秽物品审查鉴定书》的鉴定意见认定上诉人秦文武贩卖淫秽物品的数量不准确，故请求二审法院对该案所涉的淫秽物品进行重新鉴定。2、上诉人秦文武具有立功行为，一审量刑过重。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定原审被告人秦文武复制、贩卖淫秽物品的事实，有同案犯犯李朝安的供述，证人王某的证言，调取证据通知书，相关材料，扣押清单，证据保全决定书，鉴定意见，勘验笔录，检查笔录，辨认笔录及照片，到案经过及身份证明等证据证实。原审被告人秦文武亦有供述在卷。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，经查：1、根据本案在案证据，公安机关在工作中发现秦文武、李朝安二人涉嫌贩卖淫秽视频，于2014年11月25日对二人进行了传唤，并于次日对二人均实施了刑事拘留的强制措施，二人在第一次讯问笔录中均供述了自己贩卖淫秽物品案的犯罪事实。2014年12月12日，公安机关安排秦文武对李朝安进行了辨认，故上诉人秦文武的辨认行为不属于“当场指认，辨认其他犯罪嫌疑人”，故其行为不构成立功。2、本案秦文武通过硬盘、U盘等存储介质间拷贝的方式，将淫秽视频提供给他人，并收取费用，依法应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究被告人秦文武的刑事责任。3、义乌市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书鉴定程序合法，结论客观，该结论已告知了上诉人秦文武，辩护人要求重新鉴定于法无据。4原判根据秦文武的犯罪行为、社会危害性以及犯罪未遂、退赃等情节已予以减轻处罚，量刑适当。综上，上诉人秦文武及辩护人就此所提相应上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人秦文武以非法牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人秦文武已经着手实施犯罪，部分犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原判定罪和适用法律准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长　　金　峰审 判 员　　金　琳审 判 员　　李政臻二〇一五年八月二十日代书记员　　汪艳玲 关注公众号“”