（2015）山法民初字第00390号

裁判日期: 2015-08-20

公开日期: 2015-11-09

案件名称

田毅与巫山县天途旅游有限责任公司劳动争议一审民事判决书

法院

巫山县人民法院

所属地区

巫山县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

田毅,巫山县天途旅游有限责任公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第十四条第一款，第八十二条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十一条

全文

重庆市巫山县人民法院民事判决书（2015）山法民初字第00390号原告田毅，女，1976年11月23日生，汉族。委托代理人赵本新（特别授权），重庆江晟律师事务所律师。被告巫山县天途旅游有限责任公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东路中路177号，组织机构代码56870504-6。法定代表人焦良立，执行董事。委托代理人王云（特别授权），重庆昊源律师事务所律师。委托代理人任连辉（一般授权），重庆昊源律师事务所律师。原告田毅与被告巫山县天途旅游有限责任公司劳动争议一案，原告于2015年1月23日向本院起诉，本院受理后依法由审判员何玲独任审理，适用简易程序于2015年3月12日公开开庭进行审理，在审理中，原、被告申请和解，后和解未果，本案转为普通程序，并由审判员何玲担任审判长，与人民陪审员毛正林、黄远海组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理，原告田毅及其委托代理人赵本新、被告巫山县天途旅游有限责任公司的委托代理人王云到庭参加诉讼。原告田毅诉称，原告于2011年1月17日开始在被告的安排下从事有报酬的执导工作，并接受被告的人事管理和遵守被告制定的各项规章制度。自被告用工之日起至2011年12月31日期间，原告未与被告签订书面劳动合同，2012年1月1日至2013年12月31日期间连续两次签订了固定期限劳动合同，自2014年1月1日至今，被告未与原告签订劳动合同，在此期间，原告多次要求与被告签订无固定期限劳动合同，但被告至今拒签。2014年12月8日，原告就被告应当支付的二倍工资差额向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年1月8日依法做出山劳人仲案字（2014）第397号仲裁裁决书，裁决被告支付原告二倍工资24970元，原告不服，现依法提起诉讼，要求被告给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资46772元。原告为证实自己的主张向本院提交了以下证据：第一组：田毅身份证复印件、巫山县天途旅游有限公司工商登记信息卡、2012年度劳动合同复印件、2013年度劳动合同复印件、田毅导游证复印件。用于证明：1、原告的基本身份信息以及原告系合法的就业人员；2、被告法人身份信息以及被告系合法的用工主体；3、原、被告自2012年1月1日起至2013年12月31日止连续两次签订固定期限劳动合同；4、按照合同：原告工作地点为小小三峡、大昌古镇；工作内容为执导工作，具体按照被告的岗位职责执行；劳动报酬实行计件工资；被告应当履行为原告办理社会保险的义务。第二组：2011年度导游年审合格人员名单、2012年度导游年审合格人员名单、2013年度导游年审合格人员名单、2013年度巫山县导游年审登记表。用于证明：1、原告自被告成立之日起（2011年1月17日）就开始在被告处从事执导工作，同时，原、被告自2011年1月17日至今劳动关系仍存续；2、被告于2014年1月15日同意原告参加2013年度导游年审并审核通过，因此原告具备2014年度导游执业资格。第三组：重庆市社会保险参保证明、重庆市基本养老保险个人账户信息表。用于证明：1、被告于用工之日（2011年1月17日）起至2011年12月31日期间未依法为原告办理任何社会保险；2、原、被告于用工之日起至今（包括2014年度）劳动关系仍然存续，且在该期间，被告未依法为原告足额缴纳社会保险费；3、被告累计为原告缴纳的失业保险费未满一年；4、被告未经原告知晓或同意擅自暂停参保；5、社保2014年度参保基数所依据的社平工资标准是51015元，每月为4252元。第四组：重庆江晟律师事务所对陶茂荣的调查记录、被调查人身份证复印件、调查现场照片，用于证明：1、原告自被告成立时就与其建立劳动关系；2、工资形式为计件工资，但原告的最终工资应当减去公司的提成和分成；3、原告在被告处从事劳动并受被告的管理和安排，每次是否出团、出团时间、出团导游均是以天途公司总经理颜刚以短信的形式进行安排；4、原告应在每一年度向旅游局申请年审，并由被告出具年审登记表或介绍信，年审通过的才具备下一年度的导游资格。第五组：天途公司颜刚与职工的短息记录打印件、光盘一张（原始载体）、录制文件详细信息照片一张。用于证明：1、天途公司给全体导游（职工）进行编号，以便于安排出团，2014年度共计45名导游；其中田毅14号、章蓉11号；2、2014年5月17日，原告收到被告短信通知，通知其中26人于2014年5月18日到被告处签订劳动合同，另外19人包括原告在内并未接到被告的通知，同时被告称没有签订劳动合同愿意自己缴纳劳动保险的导游可以继续在公司工作；3、2014年5月17日下午16时39分，原告主动找到被告要求签订书面劳动合同以及被告以各种借口拒不签订劳动合同的事实；4、被告之所以只通知45名中的26名，是被告正在裁员，裁员的人数19人，裁员人数占公司总职工已超过20%；5、该短信记录证明被告在2014年5月之后仍然在给原告安排工作，该点与被告第三组质证意见中原告于2014年初已离开公司的事实不符。第六组：山劳人仲案字（2014）第397号仲裁裁决书、山劳人仲案字（2014）第397号受理案件通知书、山劳人仲案字（2014）第397号出庭通知书、送达回执。用于证明：1、原、被告劳动争议发生之日为2014年12月8日，自2014年1月1日起未超过一年时间；2、山劳人仲案字（2014）第397号仲裁案件已经巫山县劳动人事争议仲裁委员会进行裁决。被告巫山县天途旅游有限责任公司辩称，原告的主张无事实和法律依据，原、被告系合作关系，原告虽然偶尔带团出行，但原告并不在被告处按时上下班，只是被告在有业务忙不过来时电话通知原告参与带团，带团结束当日原告便结清当天的费用，且给付费用的单位为旅游产品的销售商，并不是被告给付，原告与被告不是劳动关系。在经营过程中，仅仅是为了解决导游的参保主体问题，包括原告在内的导游，以被告的名义参加了社会保险，实际上导游与旅游公司之间并不是法律意义上的劳动关系，并不符合法律规定的劳动关系构成要件。2013年12月31日，原、被告的合同到期后，由于原告的导游证未过县旅游局年审，根据2012年度、2013年度原、被告签订的劳动合同第一条的约定，原告应取得导游资格年审合格，由于原告的导游证2013年并未通过年审，至2014年2月，原告的导游证才通过年审，所以，在我公司签订劳动合同时，原告不符合我公司签订劳动合同所具备的条件，原告在其导游证年审后，也未提出要求与我方签订劳动合同，只是在偶尔我公司的工作人员忙时，我公司才通知原告参与带团出游，原告带团结束后就将当日的工资结算并付清，原、被告之间并非劳动关系，而是临时的合作关系，原告主张的双倍工资不符合法律的规定，不应支持。被告巫山县天途旅游有限责任公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据，被告单位的组织机构代码、营业执照复印件，用于证明被告的基本身份情况。本院依职权调查徐翔的笔录并收集巫山旅法（2014）3号文件，用于证实导游年检时间是次年的3月左右。本案经原告的当庭陈述、举证、质证，本院作如下认证：被告对原告提供的第一组证据，被告质证认为，对证据的真实性没有异议。但原、被告之间属于合作关系，原告并不在被告处按时上下班，只是被告有业务，便电话通知原告参与带团，带团结束当日原告便结清当天的费用，且给付费用的单位为旅游产品的销售商，并不是被告给付，在经营过程中，仅仅是为了解决导游的参保主体问题，包括原告在内的导游便以被告的名义参加了社会保险，实际上导游与旅游公司之间并不是法律意义上的劳动关系，并不符合法律规定的劳动关系构成要件。所以原告举示的劳动合同并不能证明原、被告之间法律关系属于法定意义的劳动关系。本院认为，原告提交的第一组证据真实、合法，能够证明原告与被告的身份情况及原、被告之间在2012年、2013年签订了劳动合同，具有劳动关系的事实。对原告提供的第二组证据，被告质证认为，对第二组证据中的第1、2、3份证据没有异议，第4份证据只能证明2014年1月15日原告提交年审登记申请，但并不能证明其被审核通过的日期，更不能证明原、被告之间存在事实上的劳动关系，也不能证明原告通过年审后被告就必须继续聘用原告。本院认为，原告提交的该组证据能够证实原告是通过年审合格的导游，具有导游执业资格。但不能证实原、被告从2011年1月17日至今均具有劳动关系。被告对原告提供的第三组证据，质证认为，对参保证明的真实性没有异议，相关参保情况以参保证明载明的内容为准。在2014年7月被告为原告暂停保险的原因是原告已经于2014年初离开被告处，被告按照正常的参保程序规定办理退保并无任何过错；原告在被告处工作，其报酬是由原告在旅游产品销售商处领取回扣，领取时间为带团当日，被告并没有向原告给付报酬的义务。故原告的参保标准是属于为了解决导游的参保主体问题统一按照最低参保基数进行申报的，原告主张按照社平工资计算其参保标准没有事实依据。同时参保证明证实在2013年7月至2014年7月，被告为原告参加了五项社会保险，被告所主张的失业保险待遇赔偿金没有事实依据，其所主张的解除劳动合同的理由没有事实依据。本院认为，该组证据能证明被告为原告缴纳养老保险29个月、医疗保险28个月、失业保险11个月（2013年7月至2014年5月）、工伤保险12个月、生育保险11个月，目前以上参保均属暂停参保状态。被告对原告提供的第四组证据，质证认为，陶茂荣的笔录，因其没有出庭作证，且系孤证，同时其所陈述的内容也不是事实，原告的待遇就是从旅游产品供货商处拿回扣，并不是被告按照计件方式进行核发，对该份证据真实性、合法性均有异议，不能作为认定案件事实的依据，本院该组证据因证人未出庭作证，本院无法核实其真实性、合法性，不予采信。被告对原告提供的第五组证据，质证认为，对短信记录的真实性还需要核实，尚不能证明就是天途公司的工作人员发给原告的；不能达到原告所主张的证明目的，并不能证明原告主动要求与被告签订劳动合同，也不能证明被告正在裁员；短信记录恰恰证明导游与旅游公司的实际关系，事实上在2014年度短信记录中与二原告联系的次数极少，总数在十次以内，不可能有任何一种劳动关系只需要一个月上一天班，同时证明导游与旅游公司之间是松散式的联系，旅游公司有业务时便通知导游带团，导游带团结束当时便在旅游产品销售商处拿回扣作为其报酬，旅游公司仅仅是作为一个接客的平台，这就是导游与旅游公司的实际运行情况，虽然原被告签订了劳动合同，被告也为原告参加了社会保险，但并不能以此证明原被告之间的法律关系为法律意义上的劳动关系。对于录音材料，本身是谁录的、录的是谁与谁之间的谈话以及提交录音材料的目的均不清楚；2、从录音材料中反映虽然两原告表达了希望签订合同的意愿，但公司一方提出了因两原告工作不认真以及旅游局要求公司加强对职工的管理，对是否签订合同需要提交公司管理层进行商讨的意见。事实上，在本次谈话结束后两原告并未继续提出要求与公司签订续签合同。本院认为，对该组证据能证实原、被告2014年未签订劳动合同，同时证明原告2014年在被告公司带团次数甚少。被告对原告提供的第六组证据质证认为，对真实性没有异议，本院予以确认。原告对被告证据无异议，本院予以确认。原告对法院依职权调查的证据质证认为，徐翔笔录的内容与原告在举证期限内向徐翔调取的证据完全一致，自2011年到2013年度合格的人员当中均有原告并盖有旅游局的公章和徐翔的本人签字；通过徐翔的笔录内容可以证实二原告在被告处工作，接受公司的管理和培训。被告对法院依职权调查的证据质证认为，对两份证据的真实性、合法性无异议；两份证据虽然证实年检是对导游上一年度的工作是否合格进行审查，但同时证明只有上一年度年检合格的导游才能继续执业，同时证明年检的时间是在次年的3月，在本案中2014年3月旅游局才会出具2013年度的年检材料，事实上旅游公司必须取得旅游局对导游的年检合格材料后才能与其签订合同，在2014年3月之前因旅游局尚未出具年检合格材料，旅游公司是无法与导游签订劳动合同，结合录音材料公司认为两原告工作不积极，公司有理由认为两原告有可能无法通过年检，故提出要上报公司负责人研究后再确定两原告是否执业。公司的做法是稳妥和谨慎的，并不属于拒绝与两原告签订合同。本院认为，法院依职权调查徐翔的笔录并收集巫山旅法（2014）3号文件能证实导游资格每年均要求年检，每年检时间为次年3月，但不能证明原、被告在2011年至2014年均存在劳动关系，也不能证明2014年原、被告未签订的劳动合同的原因是原告未通过导游年检，无执导资格。经审理查明，被告巫山县天途旅游有限责任公司依法办理营业执照，系合法用工主体。原告2012年1月到被告巫山县天途旅游有限责任公司从事导游工作，其工资主要由原告出售旅游产品获取的利润构成，2011年12月28日、2012年12月28日，原、被告两次签订了2012年度及2013年度的劳动合同，合同约定：1、必须是通过县旅游局年审的导游方能签订本合同；2、固定期限劳动合同：自2012年1月1日（2013年1月1日）起至2012年12月31日（2013年12月31日）止；3、工作地点：小三峡、小小三峡、大昌古镇。4、劳动报酬：1、乙方执行计件工资，全年拉通核算后每月不低于重庆市巫山县最低工资标准。2012年1月，被告为原告参加了养老、医疗保险，2013年6月，被告为原告缴纳了失业、工伤保险，2013年8月，被告又为原告缴纳了生育保险，至2014年5月止，被告为原告缴纳养老保险29个月、医疗保险28个月、失业保险11个月（2013年7月至2014年5月）、工伤保险12个月、生育保险11个月，目前以上参保均属暂停参保状态。工作期间，被告为本单位各位导游进行编号，原告田毅为14号，同时，被告按一定的轮次通过发送手机短信的方式安排原告从事带团执导工作，原告执导工作完毕，公司即按照原告执导工作中所销售的旅游产品按提成比例计算出原告的工资并即时给付原告，被告不通知原告带团、学习等工作时，原告可以不去被告处待岗，自由支配时间。同时，每年3月，原告要按旅游公司的要求参加导游年审，年审合格才能有资格进行次年的执导工作。2014年1月，被告通过短信方式通知其公司部分导游签订了劳动合同，未通知原告田毅签订劳动合同，公司又短信通知：“没有签订劳动合同的，愿意自己缴纳劳动保险费的导游可以继续在公司工作，轮子不变。”后原、被告一直未签订劳动合同，被告也未再按原来的模式（按公司导游人数反复依轮次安排工作）安排原告从事执导工作，原告只是偶尔在被告处从事导游工作。2014年11月，原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资46772元，2015年1月8日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会裁决，被告巫山县天途旅游有限责任公司支付原告双倍工资24970元，原告不服，向本院提起诉讼。本院认为，原告系具备导游资格的就业人员，2012年、2013年在被告单位从事导游工作，与被告签订了两次固定期限劳动合同，在工作中，原告按照被告的短信通知接受其工作安排，从事执导服务，接受被告的管理和约束，原、被告之间的劳动关系成立，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本院认为，续订劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则。本案中，被告于2014年1月通过短信方式通知其公司部分导游签订了劳动合同，但未通知原告田毅签订劳动合同，原、被告双方未自愿达成续签劳动合同的合意，双方的劳动关系于2013年12月劳动合同期限届满而终止。此后，原告在被告公司偶尔从事过执导业务，但原告的工作具有临时、间断的性质，只是偶尔几次以被告的名义带团执导，完成一次导游工作就立即计算工资，且其收入主要由销售旅游公司的旅游产品提成及按导游次数进行补贴构成，旅游公司对导游的管理也只反映在带团工作期间，并不需要每天到公司上班、接受公司管理，更符合劳务合同的特征，不宜认定为原告与旅游公司存在劳动关系，故原告主张要求被告给付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条之规定，判决如下：驳回原告田毅要求被告给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。案件受理费10元，由原告田毅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　何　玲人民陪审员　　毛正林人民陪审员　　黄远海二〇一五年八月二十日书　记　员　　黄　艳微信公众号“”