（2014）肇德法民三初字第205号
裁判日期: 2015-08-20
公开日期: 2016-08-24
案件名称
广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县登云土石方工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
德庆县人民法院
所属地区
德庆县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司,德庆县登云土石方工程有限公司,朱任良
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零九条，第一百一十二条，第二百八十一条，第二百八十五条，第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十一条，第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
广东省德庆县人民法院民 事 判 决 书（2014）肇德法民三初字第205号原告：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地广东省肇庆市。法定代表人：陈业强，董事长委托代理人：廖家安，广东融晖律师事务所律师被告：德庆县登云土石方工程有限公司，住所地广东省德庆县。法定代表人：梁锦华，董事长。委托代理人：陈锴，广东开信律师事务所律师。委托代理人：陈怡婧，广东华璟律师事务所律师。第三人：朱任良，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。原告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）诉被告德庆县登云土石方工程有限公司（以下简称登云公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月11日受理后，依法由审判员梁德裕担任审判长、审判员朱光、审判员陈金标参加的合议庭审理本案，并依法追加了朱任良为本案第三人参加诉讼。2014年6月12日，本院依据原告二建公司的申请和提供的担保，裁定对被告登云公司的财产予以保全。2015年4月28日，本院依职权组织当事人进行了证据交换和质证。2015年5月25日，合议庭依法公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托代理人廖家安，被告登云公司的法定代表人梁锦华及其委托代理人陈锴、陈怡婧，第三人朱任良到庭参加诉讼。本案现巳审理终结。原告二建公司诉称：被告为了开发位于德庆县德城镇端溪南路与沿江路交汇处的“滨江豪庭小区建设工程”项目，将其拥有使用权属的土地进行开发房地产，被告在资金不足的情况下，将该房地产建设项目发包给原告带资承建，原、被告双方于2011年9月30日签订了广东省建设工程《标准施工合同》，合同工程预算为肆仟捌佰陆拾肆万元（小写：Y48640000元）。嗣后，原、被告双方又于2011年9月30日签订了一份《建设工程施工补充合同》，原、被告双方以此合同为最终履行依据，由原告先全带资建设，在建设过程中，被告才一点点将部分工程款支付给原告（原告公司开具17781600元发票），另代付给原告班组工人工资、材料款及水电费共4303608.85元（由被告提供的委托书或收到条作为结算单据，由原告确认），合共原告公司确认收到款为23677190.89元。目前，该项目工程已全部竣工，并在2014年1月17日经验收全部工程符合国家质量标准（即验收合格）。根据《中华人民共和国合同法》规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，按照建设工程施工补充合同约定，被告应在原告建设的工程竣工后，约定在工程竣工验收合格后10日内支付总工程款97%的价款及垫支补偿金合计32124990.66元。但被告至今为此，以种种借口拒与原告结算，不按合同履行义务，更为甚者，被告单方面擅自开设银行账户，将竣工后房产（房屋）己部分出售，所收取的售房款不予偿还原告，其行为已违约，严重损害了原告的合法权益和利益。因此，原告起诉请求：一、判令确认原告与被告于2011年9月30日签订的《标准施工合同》及2011年9月30日签订的《建设工程施工补充合同》有效，要求被告对发包给原告的“滨江豪庭小区建设工程”按《建设工程施工补充合同》规定进行结算。二、判令被告迅速按合同约定支付拖欠原告的工程款为人民币32124990.66元及利息599666.49元（利息按人民银行同期利率计算，从2014年1月28日起计至2014年5月27日，其余利息从20年5月28日起计至还清日止），上述款项已包含补偿金，且已扣减3%的质保金。三、判令原告承建被告位于德庆县城镇端溪南路与沿江路交汇处的“滨江豪庭小区”工程款（含该房地产处置、处理、拍卖、变卖）优先受偿。四、本案的诉讼费用及财产诉讼保全费由被告承担。2015年3月8日，原告二建公司变更诉讼请求为：一、判令被告迅速按合同约定支付拖欠原告的工程款为人民币26969542.69元（双方确认计算总价51904553.07-己支付款项24935010.38元=26969542.69元）及利息2032992.49元（按被告方收取原告的利息利率办法计算，从2014年1月28日起计至2015年3月8日止，计取利息金额（26969542.69元-保质金1557136.59元］×7.2%×1年＋25412406.10元×7.2%×1／12个月＋25412406.10元×7.2%×10天／360天=2032992.49元）。今后的利息，即从2015年3月9日起至还清款项日止，按人民银行同期贷款利率的四倍计算支付。（注：保质金=51904553.07元×3%=1557136.59元）二、判令原告承建被告位于德庆县城镇端溪南路与沿江路交汇处的“滨江豪庭小区”工程款（含该房地产处置、处理、拍卖、变卖）有优先受偿权。三、本案的诉讼费用由被告承担。变更的事实和理由为，双方重新核对工程结算金额，双方己确认了该工程项目的结算结果。结算后，由于被告登云公司不履行结算后支付所欠的工程款。被告登云公司辩称：1、原、被告签订的标准施工合同、建设工程施工补充合同、建设工程补充合同的补充协议合法有效。被告已经按照合同约定，支付工程款给原告，但原告没有按合同约定按期在2013年5月31日前完成工程，拖延了工期，严重影响了被告的楼盘销售，原告应承担违约责任。2、关于工程款问题，合同约定是原告垫支的，被告每平方米补偿的200元不是工程款，补偿款的支付是附条件的，是在原告全额带资的情况下支付的，原告没有全额带资，不应享受全部补偿款。3、被告共支付了工程款30535010.38元。4、原告要求立即支付工程款没有依据。根据补充合同的约定，未支付的工程款原告只能选择两种方式来收取，即以房屋抵扣工程款或者按月收取被告销售房屋扣除销售费用的销售款。原告以竣工10日内支付工程款的约定要求被告立即支付全部剩余工程款实属断章取义，对合同理解错误。5、原告要求被告支付工程款利息，完全没有法律和事实依据，原告是垫资方式承包工程的，垫资利息已包含在200元的分配利益中，不应重复计算。况且，被告没有违约，何来逾期利息。6、原告要求优先受偿，与最高法院的司法解释不符合，因为被告没有违约行为，不符合优先受偿的条件。7、竣工验收日期实际是2014年5月份，因为当时原告拖延工期，导致很多客户投诉，于是被告与原告达成共识，在没有完工的情况下，先完成验收手续，直到现在，原告尚未完工。8、原告诉称被告以种种借口拒绝结算，这是没有依据的。被告在收到原告单方制作的结算报告后，发现有很大差错，我公司无法按原告的结算方案结算。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告登云公司反诉称：一、二建公司延期完工违约，应支付我公司因延期违约给我公司造成的利息损失362719.61元及应赔偿我公司因工程延期不能按时交楼给客户支付的违约金损失19548.00元，以上共计382267.61元，在我公司应付给二建公司的工程款中予以抵扣。二、二建公司应先予履行工程质量不达标的整改义务，否则应按预算支付工程质量不达标的整改金共计926，445.18元。三、二建公司应承担没有履行提供全部建设资金义务的违约责任。所以《补充合同》中所约定的以二建公司提供全部建设资金承包工程为前提的200元／平方米利益分配款（实际上属于工程投资分红），应按照双方实际带资的比例分配。四、二建公司在竣工后30日内没有向我公司交付购进新型墙体材料原始凭证等资料，导致我公司无法收回新型墙伴材料专项基金72000.00元。该新型墙体材料专项基金款应由二建公司承担，并在我公司应付给二建公司的工程款中予以抵扣。五、第三人朱任良是二建公司滨江豪庭小区工程的项目经理及实际施工人，全面负责这个项目，应对上述应付给我公司的款项承担连带责任。因此，反诉请求：一、判令二建公司赔偿我公司因逾期完工.违约所造成的利息损失人民币362719.61元和因工程延期不能按时交楼给客户支付的违约金损失19548.00元，以上共计382267.61元。以上金额在我公司应付给二建公司的工程款中予以抵扣；二、判令二建公司按照《监理工程师通知单》及附表规定先予履行整改义务，如二建公司不履行整改义务，则判令该整改费用按照预算为926445.18元由二建公司承担，在我公司应付给二建公司的工程款中予以抵扣；三、判决确认二建公司应承担没有履行提供全部建设资金义务的违约责任。《补充合同》中所约定的以二建公司提供全部建设资金承包工程为前提的200元／平方米利益分配款（实际上属于工程投资分红），应按照双方实际带资的比例分配。我公司按实际带资比例应得的利益分配款1338445.34元；四、判令因二建公司在工程竣工后未及时向我公司交付购进新型墙体材料原始凭证等资料，导致我公司无法收回新型墙体材料专项基金72000.00元。该新型墙体材料专项基金款应由二建公司承担，并在我公司应付给二建公司的工程款中予以抵扣。五、判令本案所有本诉和反诉的诉讼费、财产保全费等均由二建公司承担。六、判令第三人对上述第一、二、三、四、五项承担连带责任。2015年4月28日，被告登云公司变更反诉请求为：一、变更反诉请求第二项为判决确认二建公司没有按照《监理工程师通知单》及附表规定履行整改义务，整改费用按《滨江豪庭工程整改项目清单》中双方确认的金额900018.87元由二建公司承担，应在工程款中予以扣减。变更的事实与理由是2015年2月3日，二建公司在《滨江豪庭工程整改项目清单》盖章确认了整改项目及其金额合计900018.87元。二建公司承诺“整改项目清单由施工单位自行处理，须在2015年3月1日起前安排工人负责处理，并在2015年5月1日前全部完成；如在整改期限内未能完成部分甲方有权按上述项目自行处理整改，费用在工程款扣减”。但直到2015年4月28日，二建公司仍没有开展整改工程，在整改期限内已不可能完成整改，因此按照二建公司的承诺，整改项目工程价款900018.87元应在我公司应支付的工程款中予以扣减。二、变更反诉请求第三项为判决确认我公司按照实际垫资比例计算应得利益分配款1369055.86元，应在按合同约定计算的总利益分配款7652632元中予以扣减。变更的事实与理由是2015年3月8日，二建公司申请变更诉讼请求，二建公司确认了滨江豪庭工程施工合同结算价（含全部工程款和按合同约定全额计算的全部利益分配款）合计为51904553.07元。由此可以计算出滨江豪庭工程的实际造价为44251921.07元（51904553.07元—全部利益分配款7652632元（200元×38263.16平方米）=44251921.07元］。如果上述实际工程造价全部是由二建公司提供建设资金所构成，按照合同的约定，我公司应分配给二建公司利益分配款为200元×38263.16平方米=7652632元。但是，由于二建公司只部分履行了的义务。我公司在合同约定的2015年5月31日竣工日前，除了按约定支付了应付给二建公司的工程款外，在二建公司的一再请求下，为解决肇庆二建公司建设资金不足的困难，另外还以借支或直接垫付的方式为滨江豪庭小区工程建设垫资了7915321.55元，占滨江豪庭小区工程实际工程造价的比例为17.89%，所以，我公司应得利益分配款应为200元×38263.16平方米×17.89%=1369055.86元，当然应在合同所约定的总利益分配款7652632元中予以扣减。原告二建公司就被告登云公司的反诉辩称：首先，被告提出的反诉纯属是无理取闹，拖延案件的处理时间，以达到其拒付工程款的目的。一、被告说原告延期完工违约，但从证据和事实充分证明，这方面原告并无违约过错责任。虽然，双方所签订的《建设工程施工补充合同》时有约定施工期限为20个月，工程按原施工图纸全部完成，但事实上，工程项目在施工过程中，被告要求修改图纸增加项目，在2012年10月4日以书面“变更通知”，要求将滨江豪庭01栋十七、十八、十九、二十层楼层高度由原来3米改为3.2米；另外整个工程项目的楼房外墙由原来水泥沙批荡扫漆，改为目前的楼房外墙贴切小瓷砖，而且迟迟不选择瓷砖样板，拖延工期，就这一点而言，从工程量及工程的施工难度无疑给原告增加了施工时间拖延施工时间（见原告的补充证据）；再者，在施工到楼房的大堂时，被告又要求增加部分原来图纸没有的项目，使整个工程施工期限不得不向后推延，这是合符情理。原告进场施工时间为2011年11月15日，到2014年1月17日验收合格交付被告使用也只不过是26个月，根据上述变更图纸的工程量和增加的工程项目，顺延6个月交付也是正常不过了，并且是双方口头协商得以顺延。因此，原告不存在延期完工的违约行为，更不可能承担违约责任，何来向被告赔偿7604443.23元损失。二、被告说原告承建的工程质量不达标，迄今仍然没有按监理部门要求整改。对此，原告觉得被告实属无赖，大家都知道，该项目工程是经政府建设主管部门、监理公司、建筑设计院等多个部门，以及被告于2014年1月17日验收合格，并出具了《建筑工程竣工验收报告》，这份报告书的内容充分证明原告施工的工程完全符合国家质量标准（组织验收是由被告组织的），而被告何以说工程质量不达标，既然质量不达标，为何被告又在验收合格证里签名盖章确认合格。三、被告说原告没有履行全“带资”的义务。对于这一点，原告先要问被告一句，难道该工程项目建出来的楼是被告出资吗？显然，被告根本没有证据及资料可以证明其反诉内容。相反，被告没有按补充合同约定将出售房屋的款项优先偿还给原告，并把出售的房款据为已有，才导致本案的发生。从这个事实就足够证明被告的违约行为，对此，被告应承担相应的违约责任。四、针对被告认为原告不能够依《建设工程施工补充合同》第六点第5小点约定，被告不应支付原告按照建筑总面积计算每平方200元的利益，原告认为，被告的讲法欠妥，实属出尔反尔、无赖。首先，在本案第一次开庭，被告明确表态认定双方所签订的《建设工程施工补充合同》有效，那么，双方就必须以该合同约定条款执行，而且该条款没有违反法律之规定，又是双方的真实意思表示。因此，该条款受法律保护。其次，虽然被告口口声声说原告有违约，或说原告没有全垫资，但违约条款并未对此作出明确限制，何况原告根本没有违约。五、针对被告提出原告没有按合同施工和少施工、防水方面存在质量问题等。在这里，被告应当清楚，双方所签订的《建设工程施工补充合同》是以大包干形式，即总工程以特定价款按施工图纸完成，但由于被告在施工过程中，要求变更部分内容，原则上不影响到建设工程主体造价大变动，经协商是可以的，这种情况下，不管是增加或减少施工，本案变更施工是由被告自己提出和要求的，原告不可能自己私自改变施工。同时，被告又讲到楼房的质量问题，被告真是自打嘴巴，《建筑工程竣工验收报告》上清清楚楚有被告的盖章和签名，确认工程项目验收全部合格。六、关于被告提及工程的“抽筋”问题，使用钢材量减少了340吨，并在工程价款中扣减。被告所讲内容是完全没有依据的，原告上述也讲到双方所签订的《建设工程施工补充合同》是以大包干形式，双方都有一定的风险，只是双方合同确定，内容不违反法律规定，就必须依约履行。因此，不存在扣减工程量价款的事实。同时，原告在整个建设工程只有增大增多了工作量。七、针对本案的实际工程款的问题。被告在2014年6月8日已确认原告所承建大包干按合同为总额（金额）人民币56629476.8元（含利润200元每平方米，原告亦确认）。被告不仅确认了按每平方面积计付200元给原告，同时“材料差价”部分亦按补充合同调整按照《建设工程施工补充合同》的工程总价（含200元／平方米补贴款）为56629476.8元，而按合同及图纸修改变更材料价差调整后的工程总价应为56551423.1元。至目前，该建设总工程由起至终都只有原告公司承建，亦没有分包其他建设单位，更没有其他建设单位代资或垫资，被告只付工程款为24550845.32元，实欠工程款为32000577.8元。鉴于以上事实和答辩内容，希望法院驳回被告的反诉请求，并判令被告迅速支付拖欠原告的工程款项。第三人朱任良述称：我认为原告已经完成所有工程并已经验收合格，原告的诉求实实在在、合理，被告的答辩意见不合理，希望法院支持原告的诉讼请求。经审理查明：2011年9月30日，二建公司与登云公司经协商签订了一份广东省建设工程《标准施工合同》约定登云土石方公司将位于德庆县德城镇端溪南路与沿江路交汇处的“滨江豪庭”小区建设工程项目发包给二建公司带资承建，发包人、承包人的违约责任按补充合同执行。同日，二建公司（合同承包方或乙方）与登云公司（合同发包方或甲方）又签订一份《建设工程施工补充合同》，该合同约定：一、工程概况工程名称“滨江豪庭小区建设工程”（共四幢）。二、工程承包方式为以包工包料形式承包上述工程。三、合同工期开工日期从取得施工许可证且施工场地满足开工条件和收到甲方开工通知书之日起计。竣工日期自进场施工桩基础之日起第20个月的最后一日。四、质量标准：符合现行国家施工、验收规范标准’达到合格标准。五、工程造价1、项目工程总建筑面积约为38000平方米（最终以实际建筑面积为准）2、根据乙方提供预算报价，经双方约定按建筑面积每平方以1280元计算，（该工程报价包含工程税费、工程人员的工资、福利、材料试验费以及工程完工的垃圾处理等费用，材料升幅超过5%另补，降幅超过5%另减）。3、合同总造价约48640000元。4、乙方提供的工程预算的桩基础按桩长20米计，如在施工中增加或减少均按每米240元调整。如遇地质或其他因素增加桩条数，其工程数量要按实际桩基的数量（长度）计数。六、工程付款方式及合作收益1、甲方提供土地，乙方提供全部建设资金，将上述土地开发建设成为集商住、休闲娱乐于一体的综合性小区。建设资金初步估算为4800万元。2、工程竣工后，甲方按双方确认的建筑面积，以每平方米1280元向乙方结算工程款。甲方另按该小区全部建筑面积（以房管局的计算建筑面积为准）向乙方分配利益，分配标准为每平方米200元。其余的售楼所得全部归甲方所有。3、甲方应将该小区售楼所得扣除销售费用后，将合同第六条第二款所列的乙方先行垫付的工程款和分配利益优先支付乙方。售楼费用的比例不得高于售楼款的10%。4、在甲方付清乙方应得的全部工程款和分配利益前，甲乙双方共同监管销售房屋的专用账户。5、甲方应于项目工程竣工验收合格后10日内支付相当于总工程款97%的价款（含此前已预付给乙方的工程款在内，累计支付的工程进度款）给乙方，同时，发包方应支付给承包方另补按照建筑总面积计算的每平方200元的价款给承包方。甲方逾期未能支付的工程款，乙方可以选择按照本合同第八条的售楼价格标准的九五折，以房屋抵扣工程款。乙方不选择以房屋抵扣工程款的，甲方仍按本合同第八条第3项的约定履行还款义务，直至乙方收足全部款项。6、余下3%工程款作为工程质量保证金。其中2%工程款发包方应在工程竣工验收2年后的一个月内无息退还给承包方。留1%待防水工程保修期满后第一个月内无息返还给承包方。七、甲方必须确保乙方投资该项目的所有款项及甲方另补给乙方每平方米200元的款项，在售楼过程中所有的售楼款按双方约定的合同金额乙方全部取回后，余下的款项甲方才能使用。（甲方不得以任何理由自留或暗中销售该项目的楼房；如甲方暗中销售该项目的楼房、所有的款项划归本项目售楼部专用帐户内）。八、关于项目的销售问题……3、甲方应在每月3日前将上月销售收入扣除当月销售费用后的其余款项汇入乙方指定账户，直至乙方的工程款及200元／平方米的利益收足为止。4、销售税费由甲方自行承担。九、承包要求……3、施工合同与本补充合同不一致的，以本补充合同为准。十、双方的权利义务。十一、违约责任1、乙方及工程的施工单位应在进场之日起20个月内完成施工图纸包含的全部工程。若工程未能如期竣工或没按工程进度施工，由乙方承担全部违约责任。2、乙方不能按照施工合同的工程进度完成工程量的，应在甲方发出书面通知后10日内改正。否则，甲方有权解除施工合同和本补充合同。……。3、……。4、若甲方无正当理由单方毁约，应赔偿乙方的全部损失。5、……。合同签订后，二建公司于2011年10月1日进场施工。2012年10月4日，登云公司向二建公司提出变更通知，将滨江豪庭01栋17、18、19、20层楼层层高由原来3米变更为3.2米。2013年1月5日，登云公司（协议甲方）二建公司（协议乙方）签订一份《建设工程施工补充合同的补充协议》，约定：一、甲方为帮助乙方解决工程资金紧缺问题，现以甲方资产为抵押，向中国农业银行德庆支行申请贷款（贷款日期2013年1月1日至2013年12月31日）5950000元，其中5000000元借给乙方。贷款期满时由甲方组织调用销售房款优先归还银行贷款。二、该贷款产生的所有借款利息及费用由乙方全部支付。同时为营造良好的销售环境，对合同的第六条第5点中的“甲方逾期未能支付的工程款，乙方可以选择按照本合同第八条的售楼价格标准的九五折，以房屋抵扣工程款。”更改为“甲方逾期未能支付的工程款，乙方可以选择按照甲方的《售楼价格表》标准的九五折，以房屋抵扣工程款。”三、该贷款利息乙方只支付到工程竣工验收合格及有关部门备案合格时。以后利息由甲方支付，乙方借款额为5000000元（实际借款以借据为准）。朱任良、陈伟文在乙方二建公司工程负责人处签了名，但无加盖二建公司的印章。2013年1月7日，登云公司在梁凤珍账户通过转账方式向朱任良支付了5000000元。2013年1月11日至2013年7月3日，因登云公司对一些项目的变更或材料的选样未能落实，二建公司曾先后六次向登云公司发出工程联系单，催促登云公司尽快决定，以免影响整体工程计划。2013年8月19日，登云公司向二建公司发出一份工程逾期通知书，指出至今逾期50天并有相当部分工程未完工，考虑到二建公司的实际困难，现宽限竣工时间80天，即于2013年9月20日前必须竣工；竣工后1个月内即2013年10月20日前必须完成所有验收工作及相关手续。朱任良、陈伟文在该通知书上签名并注明“收到此通知，该工程超期未考设计修而延误的工期”。2013年8月23日，朱任良立借条向登云公司借款300000元，朱任良在借条上写明“本人承诺本借款全部用于支付滨江豪庭基建工人工资。”2014年1月17日，“滨江豪庭”1、2、3、4号楼建设工程竣工。当日，登云公司组织设计单位、监理单位、勘察单位及二建公司进行竣工验收并一致通过验收，综合评定质量等级为合格。登云公司、设计单位、监理单位、勘察单位及二建公司均在建筑工程竣工验收报告上加盖了公章。2014年4月15日，广东健城建设监理有限公司德庆分公司向二建公司发出监理工程师通知单，就滨江豪庭部分未完工工程和存在问题提出整改意见。2014年5月17日，二建公司向登云公司提交了滨江豪庭商住小区工程结算报告，报告内容为“房管核准滨江豪庭商住小区总建筑面积为38543.3平方米，扣除会所建筑面积280.14平方米，实际完成面积为38263.16平方米。1、按合同包干造价为38263.16×1280＝48976844.80元。2、按合同补偿费合计为38263.16×200＝7652632元。3、桩基础增加费用共483557.14元：a、按原图纸包干超20米部分的总工程量为1885.2米，1885.2×240＝452448元，b、增加桩部分造价为31109.14元，附滨江豪庭小区增加桩工程结算书。4、3栋靠南套间完工后整套凿除、重新施工，增加费用为115644元：a、计算一次建筑面积包干价79.8×1280＝102144元。b、已完成套间凿除费用13500元。5、1栋17层至20层每层层高增加的费用为62664.94元。以上1至5项合计，结算总价为57291342.88元。”2014年6月8日，登云公司向二建公司发了一份关于市二建结算滨江豪庭商住小区工程报告的复函，认可肇庆二建公司结算报告中的第1点、第2点、第3点、第4点b及第5点的结算金额共计57189198.88元，但补充：1、对于报告中的第4点a按1280元／平方米单价计算偏高，因升高部分没有门窗，没有装修，没有砌墙，折中单价800元／平方米较为合理，应加63840元。2、按施工补充合同中第五条中第2点约定“根据乙方提供预算报价，经双方约定按建筑面积每平方以1280元计算，（该工程报价包含工程税费、工程人员的工资、福利、材料试验费以及工程完工的垃圾处理等费用，材料升幅超过5%另补，降幅超过5%另减）”。现材料降幅超过5%应减材料差价1740601.69元，按图纸计算钢筋用量比预算的用量少340吨，应减1632000元。3、小区实际减少部分工程应减1504092.01元。4、贵司应按2014年4月15日广东健城建设监理有限公司德庆分公司向你司发出的“监理工程师通知单”内容整改完成后方可按以下工程总价结算。以上补充调整结算总价为52376345.18元。复函还注明“我司总支付工程款为30850070.23元，你司还欠我司的工程款发票13068470.23元请及时补足。”登云公司附上的滨江豪庭基建工程结算表中载明“基建合同金额56629476.80元，材料差价（减）3372601.69元，差少工程量（减）1504092.01元，增加工程（加）623562.08元，结算金额52376345.18元，已付金额30850070.23元，未付金额21526274.95元。因双方对工程结算意见不一致等，二建公司于2014年6月11日向本院提起本案诉讼。庭审中，经询，对合同约定的逾期未能支付的工程款的两种付款方式，二建公司表示不需要选择任何一种方式。本院审理期间，二建公司与登云公司经结算，双方确认1、按实际完成建筑面积38263.16平方米计算，滨江豪庭合同工程价款为56629476.80元［合同包干价款48976844.80元（38263.16平方米×1280元／平方米）＋利益分配款7652632元（38263.16平方米×200元／平方米）］；2、滨江豪庭减少工程部分价款为2109498.16元；3、滨江豪庭增加工程部分价款为805972.73元（外墙乳胶漆改贴砖工程价款182410.65元，桩基础增加费用483557.14元，3栋靠南套间完工后整套凿除、重新施工，增加费用为77340元，1栋17层至20层每层层高增加的费用为62664.94元）；4、材料（钢材）差价款3039130.69元；5、二建公司承担因延期工程所造成登云公司的利息损失382267.61元（该款已包含登云公司向何建城支付的逾期交房违约金19548元）。2015年2月3日，朱任良、陈志文在登云公司出具的2014年5月前支付工程款明细表上签名确认登云公司累计总支付金额为30235010.38元［其中代支工程款4885433.56元（含代支新型墙体材料费72000元），借款5300000元，支付开票部分工程款17781600元，代付分包工程款2267976.82元（已减工程质保金）］。当日，登云公司在给二建公司的一份函件上载明“为了友好解决工程进度问题，在你公司资金缺乏的情况下，我司帮助你司解决资金紧缺问题并一再催促和分包了一部分工程出去的情况下，才于2014年1月17日竣工验收。竣工验收日期整整比合同规定的时间超出了7个半月。我司在2013年5月31日已超额支付了7915321.55元，在应完工日期2013年5月31日前完工所造成的利息损失382267.61元。”二建公司、朱任良、陈志文在该函件上盖章或签名确认。当日，二建公司、陈志文、和登云公司的刘开屏、刘凤珍在滨江豪庭工程整改项目清单上盖章或签名，确认滨江豪庭工程整改项目的造价为900018.87元，并在清单后部注明“上述须整改项目清单由施工单位自行处理。但须在2015年3月1日起安排二人负责处理上述整改项目，并在2015年5月1日前全部完成，对已完成整改项目部分，双方办理签认手续，如在整改期限内本工程完成部分，甲方有权接上述项目自行处理整改，费用在工程款扣减。以上整改项目，不含在工程质保金中。”但之后，二建公司没有按照要求完成整改。另查明：2014年5月17日，登云公司与购房人何建城签订了一份逾期交房违约赔偿协议书，约定由登云公司于2014年5月17日前一次性向何建城支付逾期交房违约金19548元。当日，登云公司向何建城支付了逾期交房违约金19548元。双方确认由二建公司承担因延期工程所造成登云公司的利息损失382267.61元，已包含登云公司向何建城支付的逾期交房违约金19548元。另截至二建公司提起本案诉讼日止，登云公司销售房屋收入为25227467.97元。再查明：朱任良是二建公司派注“滨江豪庭”小区建设工程的项目经理，陈志文、陈战平两人是“滨江豪庭”小区建设工程的项目负责人。2012年6月15日，谭志雄（合同甲方）与二建公司（合同甲方）签订了一份借款合同，约定：一、乙方因承包滨江豪庭工程（二建公司为承包人，朱任良为实际施工人）急需周转资金，拟向甲方借款，甲方同意借款。二、具体借款金额、期限在实际支付毎一笔借款时由甲乙双方协商确定，在乙方向甲方出具的收据中明确约定。三、乙方向甲方所借全部款项必须用于滨江豪庭工程的建设，否则，甲方有权随时收回所借款。四、乙方向甲方所借款项优先从其承包的滨江豪庭工程的进度款中偿还；……。朱任良在借款合同上的乙方负责人处签名。随后，谭志雄（协议甲方）、二建公司（协议乙方）、登云公司（协议丙方）就丙方协助甲方向乙方收回所借款项事宜签订一份三方协议，约定：一、乙方因了包丙方发包的滨江豪庭工程急需周转资金，向甲方借款，该借款指定用于上述工程的建设。二、……。三、……。当日，朱任良立借据向谭志雄借款2480000元。2012年9月21日，朱任良立借据向梁锦华借款2480000元。2014年5月9日，朱任良、谭志雄、登云公司三方立了一份说明，内容为“本人朱任良于2012年9月21日借到梁锦华2480000元和2012年6月15日借到谭志雄2480000元，合计4960000元，该借款于2014年5月9日转为登云公司滨江豪庭项目工程款，发票号为06702777。该借款已全部还清，借款协议、借据原件借款人朱任良已收回。”2014年6月13日，二建公司向登云公司交了一份委托书，说明其欠德庆恒大混凝土有限公司混凝土款548925元，委托德庆恒大混凝土有限公司向登云公司收取混凝土款项。委托单位二建公司没有在委托书上盖章，委托单位经办人处有陈志文、陈战平、彭雄（××）三人签名。2015年2月17日，德庆恒大混凝土有限公司立收据向登云公司收款300000元。以上事实有二建公司提供的企业法人营业执照、建筑业企业资质证书、暂定资质证书、建设工程规划许可证、标准施工合同、建设工程施工补充合同、建设工程竣工验收报告、工程结算报告、建筑工程结算书、收条、完工程签证、已支工程款汇总表、发票、代支工人工资材料水电费用一览表、委托书、收到条、防水隔热工程预算书、装饰工程预算书、变更通知、施工图纸、工程联系单、小区工程报告的复函、基建工程结算、建筑工程结算书（增减工程量部分）、材差结算书、确认函和登云公司提供的标准施工合同、建设工程施工补充合同、工程预算书、借款合同、三方协议、借据、文字说明、建设工程施工补充合同的补充协议书、滨江豪庭单价表、借条、支付凭证、工程逾期通知、建筑工程结算书、建筑工程计价清单、材差结算书、支付工程款明细表、建设工程结算表、逾期完工多付工程款违约金确认书、委托书、付款凭证、收据、垫付混凝土款证明、售楼收入及支付工程款表、逾期交房违约赔偿协议书、支付凭证、收楼确认书、银行贷款利率表、监理工程师通知单、滨江豪庭整改项目清单、新型墙体材料专项基金缴款通知书收费票据第以及当事人的陈述记录在案为凭，并已经本院审查，可以采信。本院认为：本案是建设施工合同纠纷。二建公司与登云公司签订《标准施工合同》、《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工补充合同的补充协议》是合同双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应严格履行。本院审理期间，经双方结算核对，双方已确认了施工过程中发生的增加工程价款为805972.73元、减少工程价款为2109498.16元、材料差价款为3039130.69元、延期工程所造成登云公司的利息损失为382267.61元、整改工程价款为900018.87元。现双方争议的焦点，一是登云公司尚有多少工程价款未付给二建公司和未付工程价款应如何支付；二是登云公司是否存在拖欠工程款的违约行为和是否要承担违约责任；三是二建公司是否存在延期工程的违约行为和是否要承担违约责任；四是整改工程价款及新型墙体材料专项基金应否在工程款中扣减；五是登云公司已超额支付的7915321.55元，在计算利益分配款时应否按比例扣除利益分配款；六是朱任良借登云公司的5300000元借款是否属二建公司借款；七是二建公司的工程款应否优先受偿。首先是关于登云公司尚有多少工程价款未付给二建公司和未付工程价款应如何支付的问题。根据双方的结算确认，二建公司完成的实际建筑面积是38263.16平方米，按《建设工程施工补充合同》约定标准计算，工程价款为48976844.80元（1280元／平方米×38263.16平方米），分配利益款为7652632元（200元／平方米×38263.16平方米），加上双方已结算确认的增加工程价款805972.73元，合共57435449.53元。而从登云公司提供的有二建公司工程项目经理朱任良、工程项目负责人之一陈志文签名确认的2014年5月前支付工程款明细表和盖有二建公司印章的滨江豪庭建设工程结算表，则可确认登云公司已付工程款30235010.38元，另外双方又已结算确认了减少工程价款2109498.16元、材料差价款3039130.69元，上述款项冲减后，登云公司尚有工程价款22051810.30元（含分配利益款）未付给二建公司。关于未付工程价款应如何支付的问题，因登云公司在项目工程竣工验收合格后10日内，逾期未能支付相当于总工程款97%的价款，按《建设工程施工补充合同》第六条第5项、第八条第3项和《建设工程施工补充合同的补充协议》第二条的约定，二建公司可以选择以房屋抵扣工程款或按合同第八条第3项的约定方式收取工程款。但二建公司起诉请求是判令被告迅速按合同约定支付拖欠的工程款，在庭审中又表示不选择任何方式，在此情况下，登云公司应按第八条第3项的约定方式支付工程款，即由登云公司在每月3日前将上月销售收入扣除当月销售费用后的其余款项支付给二建公司，直至付清二建公司的工程款为止。其次是关于登云公司是否存在拖欠工程款的违约行为和是否要承担违约责任的问题。《建设工程施工补充合同》第六条第5项约定“甲方应于项目工程竣工验收合格后10日内支付相当于总工程款97%的价款（含此前已预付给乙方的工程款在内，累计支付的工程进度款）给乙方，同时，发包方应支付给承包方另补按照建筑总面积计算的每平方200元的价款给承包方。甲方逾期未能支付的工程款，乙方可以选择按照本合同第八条的售楼价格标准的九五折，以房屋抵扣工程款。乙方不选择以房屋抵扣工程款的，甲方仍按本合同第八条第3项的约定履行还款义务，直至乙方收足全部款项。”第八条第3项约定“甲方应在每月3日前将上月销售收入扣除当月销售费用后的其余款项汇入乙方指定账户，直至乙方的工程款及200元／平方米的利益收足为止。”本案中，登云公司在滨江豪庭小区建设工程竣工后，虽然未能在10日内支付相当于总工程款97%的价款给二建公司，但能按上述约定将销售房屋的收入在扣除10%销售费用后，把余款支付给二建公司。截至二建公司提起本案诉讼日止，登云公司销售房屋收入为25227467.97元，扣除10%销售费用后，余款为22704721.17元，但经二建公司确认登云公司在2014年5月前已累计支付了30235010.38元工程款。因此，登云公司不存在拖欠工程款的违约行为，无要承担违约责任。三是关于二建公司是否存在延期工程的违约行为和是否要承担违约责任的问题。《建设工程施工补充合同》第三条约定“竣工日期自进场施工桩基础之日起第20个月的最后一日。”按此约定，工程竣工日期应是2013年5月31日。本案中，二建公司是2011年10月1日进场施工的，但工程竣工是2014年1月17日，对比，延期了7个多月，扣除2013年8月19日，登云公司根据实际情况宽限竣工时间80天，工程竣工仍延期了4个月。因此，二建公司存在延期工程的违约行为，依法应承担违约责任，但因违约责任无明确约定，故应根据双方的确认，由二建公司承担因延期工程所造成登云公司的利息损失382267.61元（该款已包含登云公司向何建城支付的逾期交房违约金19548元），且该款应在工程款中扣减。四是整改工程价款及新型墙体材料专项基金应否在工程款中扣减的问题。2015年2月3日，二建公司和陈志文与登云公司的刘开屏、刘凤珍在一份滨江豪庭工程整改项目清单上盖章或签名，确认滨江豪庭工程整改项目的造价为900018.87元，并在清单后部注明“上述须整改项目清单由施工单位自行处理。但须在2015年3月1日起安排二人负责处理上述整改项目，并在2015年5月1日前全部完成，对已完成整改项目部分，双方办理签认手续，如在整改期限内本工程完成部分，甲方有权接上述项目自行处理整改，费用在工程款扣减。”由于二建公司逾期未完成整改，根据上述约定，登云公司有权接上述项目自行处理整改，但费用应在工程款中扣减。至于登云公司支付的新型墙体材料专项基金72000元，是因二建公司原因导致无法收回，理应在工程款中扣减（该款已经双方确认为登云公司已付工程款）。五是关于登云公司已超额支付的7915321.55元，在计算利益分配款时应否按比例扣除利益分配款的问题。根据《建设工程施工补充合同》第六条第1项“甲方提供土地，乙方提供全部建设资金，……。”的约定，滨江豪庭工程的全部建设资金是由二建公司负责提供的，但二建公司在合同期内因资金困难只提供了部分资金，登云公司应二建公司请求在2013年5月31日已为二建公司多支付了7915321.55元（已支付30235010.38元工程款－销售房屋收入22704721.17元）工程建设资金。按完成工程价款48976844.80元计算，登云公司多支付的7915321.55元占总建设资金的16.16%，根据公平原则，登云公司超额支付的7915321.55元，在计算利益分配款时应按16.16%的比例扣除利益分配款1236665.33元（7652632元×16.16%）。六是关于朱任良借登云公司的5300000元借款是否属二建公司借款及应否在工程款中扣减的问题。朱任良是二建公司派驻“滨江豪庭”小区建设工程的项目经理，朱任良在施工期间借登云公司的5300000元借款，在登云公司出具的2014年5月前支付工程款明细表上双方已确认为登云公司已付工程款。因此，朱任良借登云公司的5300000元是属二建公司借款，可在工程款中扣减（该借款已包含在登云公司已付工程款中）。另外，登云公司按二建公司委托支付给德庆恒大混凝土有限公司的混凝土款300000元，依理也应在工程款中扣减。七是关于二建公司的工程款应否优先受偿的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述规定，二建公司的工程价款在该工程折价或者拍卖的价款中应优先受偿，但工程款中的分配利益款不属于建设工程的价款范围，该部分款项不享有优先受偿。综上所述，二建公司请求判令登云公司按合同约定支付未付工程款和优先受偿，理据充分，但要求支付的金额过高，要求支付利息，理据不足，对其诉讼请求，本院不予完全支持。登云公司请求驳回二建公司诉讼请求的抗辩，理据部分充分，部分不充分，对其抗辩意见，本院不予完全采纳。登云公司反诉请求判令二建公司赔偿因逾期完工违约所造成的利息损失362，719.61元和因工程延期不能按时交楼给客户而支付的违约金损失19，548.00元，共计382，267.61元，并在工程款中予以扣减；请求判决确认二建公司没有履行整改义务，整改费用900018.87元由二建公司承担并在工程款中予以扣减；请求判决确认登云公司按照实际垫资比例计算应得利益分配款，并在按合同约定计算的总利益分配款7652632元中予以扣减；请求判令其无法收回的新型墙体材料专项基金72000元由二建公司承担并在工程款中予以扣减；理据充分，本院予以支持。但请求判令朱任良对上述第一、二、三、四、五项承担连带责任，理据不足，本院不予支持。二建公司请求驳回登云公司反诉请求判决朱任良对上述第一、二、三、四、五项承担连带责任的反诉请求，理由成立，本院予以采纳，但请求驳回登云公司其他反诉请求，理据不足，本院不予采纳。至于登云公司在庭审中提出的滨江豪庭防火门工程款627320.20元问题，因不属于合同约定的承包工程范围，本院不作处理，登云公司可另寻途径解决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十一条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告德庆县登云土石方工程有限公司尚未支付的工程款22051810.30元，扣除整改工程价款900018.87元、利益分配款1236665.33元、利息损失382267.61元、代支混凝土款300000元及质保金1469305.34元（完成工程价款48976844.80元×3%）后，余款17763553.15元由被告德庆县登云土石方工程有限公司于2014年6月起，在每月3日前将上月销售楼房收入扣除当月销售费用（10%计）后的余款支付给原告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，直至付清工程款为止。二、原告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的前项判决中的工程价款11347586.48元（17763553.15元－（利益分配款7652632元－1236665.33元）］，对被告德庆县登云土石方工程有限公司位于德庆县城镇端溪南路与沿江路交汇处的“滨江豪庭小区”工程处置时所得的价款享有优先受偿。三、驳回原告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告德庆县登云土石方工程有限公司的其他反诉请求。被告如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费187423.28元、财产保全费5000元，反诉受理费14276.63元，共206699.91元，由原告广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司负担193699.91元、被告德庆县登云土石方工程有限公司负担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长 梁德裕审判员 陈金标审判员 朱 光二〇一五年八月二十日书记员 李伙坤第23页共25页