（2014）闸民二（商）初字第1081号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2015-11-03
案件名称
周祖平与上海洋鑫实业有限公司、刘国良等民间借贷纠纷一审民事判决书
法院
上海市闸北区人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百零五条，第二百零六条，第二百零七条；《中华人民共和国担保法》：第十二条，第十八条第一款，第二十一条第一款，第三十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第十九条第一款，第二十条第一款，第四十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
上海市闸北区人民法院民 事 判 决 书（2014）闸民二（商）初字第1081号原告周祖平。委托代理人江璐、戴伟文，上海普盛律师事务所律师。被告上海洋鑫实业有限公司。法定代表人刘国良。被告刘国良。上述两被告共同委托代理人阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。被告刘焘。原告周祖平诉被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2014年7月30日裁定驳回异议申请，三被告对此不服、提起上诉，2014年9月11日，上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉、维持原裁定。2014年10月29日，本案进行了证据交换，原告的委托代理人江璐、被告上海洋鑫实业有限公司的法定代表人刘国良与委托代理人阎士强、被告刘焘到庭参加诉讼。本案后经多次调解于2015年7月29日公开开庭进行了审理。原告与委托代理人江璐到庭参加诉讼，被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2011年8月7日，原告与被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘签订了一份《借款协议》，主要约定：被告上海洋鑫实业有限公司向原告借款10，000，000元（人民币，下同），实际借款时间和金额以原告实际汇入指定账户为准，月利率为1.6%，被告上海洋鑫实业有限公司于2011年10月10日一并还本付息；如逾期，则按每日千分之一的标准加付违约金；被告刘国良、被告刘焘为被告上海洋鑫实业有限公司的全部还款义务提供连带保证责任。合同签订后，原告于次日向被告上海洋鑫实业有限公司交付了10，000，000元。后三被告未到期还款，遂于2012年5月4日出具《承诺书》，承诺于2012年5月15日前付清借款本息，如不能按时付清，则同意以被告上海洋鑫实业有限公司股权质押融资来归还所欠借款本息。上述借款期限届满后，三被告仍未按约还款。2013年8月23日，原告与被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘签订了一份《还款协议》，约定还款期限宽展至2013年9月1日。嗣后，三被告仍未按期履行还款义务，原告多次催讨未果，遂诉至法院，请求：1、判令被告上海洋鑫实业有限公司归还借款本金10，000，000元；2、判令被告上海洋鑫实业有限公司支付借款利息336，000元（以10，000，000元为基数，自2011年8月8日起按月利率1.6%为标准计付至2011年10月10日止）；3、判令被告上海洋鑫实业有限公司向原告支付违约金（以10，336，000元为基数，自2011年10月11日起按日千分之一的标准计付至实际清偿之日止）；4、判令被告上海洋鑫实业有限公司偿付原告为本案诉讼支付的律师费500，000元；5、判令被告刘国良、被告刘焘对被告上海洋鑫实业有限公司上述第一至四项债务承担连带保证责任；6、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。原告为证明其主张提交以下证据材料为证：1、被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘与原告于2011年8月7日签订的《借款协议》，旨在证明被告上海洋鑫实业有限公司向原告借款10，000，000元，双方就利息、违约责任及入账方式等进行了约定，被告刘国良、被告刘焘为上述借款承担连带保证责任；2、被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘于2012年5月4日出具给原告的《承诺书》，旨在证明三被告承诺于2012年5月15日前向原告付清借款本息；3、被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘与原告于2013年8月23日签订的《还款协议》，旨在证明原告与三被告达成协议将还款期限宽展至2013年9月1日，被告刘国良、被告刘焘并承诺以其持有的被告上海洋鑫实业有限公司的49%的股权通过转让或回购方式用于还款；4、工商银行转账凭证，旨在证明原告于2011年8月8日分三次汇划共计10，000，000元至被告上海洋鑫实业有限公司的指定账户，已按约履行合同义务；5、《聘请律师合同》，旨在证明原告为本案诉讼支付律师费500，000元。被告上海洋鑫实业有限公司辩称：不同意原告的诉请，原告并非涉案借款的出借主体，被告上海洋鑫实业有限公司已将10，000，000元归还至原告或原告指定的账户；原告所主张的律师费无依据，违约金也过高。同时，对原告的证据材料质证称：证据材料1-3真实性均无异议，但证据材料2中还涉及案外人陈乙和案外人陈甲，其中案外人陈乙也涉诉了，原告并非真正的债权人；证据材料4真实性有异议，确认通过银行转账方式收到过10，000，000元，但不清楚来自何账户，且该10，000，000元已按原告或原告指定人的指示打入相应账户；证据材料5真实性无法确认，原告尚未支付500，000元律师费。被告刘国良、被告刘焘均辩称：不同意承担保证责任，原告并未在法定期限内要求被告刘国良、被告刘焘承担保证责任，且原、被告之间签订的《还款协议》第二条已变更了被告刘国良、被告刘焘的法律责任，即被告刘国良、被告刘焘是以其持有的被告上海洋鑫实业有限公司的49%的股权通过转让或回购方式承担还款责任，因此保证责任应当免除。此外，对原告证据材料的质证意见同被告上海洋鑫实业有限公司的质证意见一致，证据材料4关联性有异议，10，000，000元借款打入被告上海洋鑫实业有限公司账户后，再转入被告刘国良账户，被告刘国良取出部分钱款后归还原告，因此被告没有收到完整的10，000，000元。三被告为此共同提交以下证据材料为证：1、案号为（2012）闸民二（商）初字第622号《民事调解书》、三被告与案外人陈乙于2011年7月1日签订的《借款协议》，旨在证明该调解书所述原告陈乙与本案原告所提供的证据材料2中所述的陈乙是同一人，该案借款协议的格式条款和借款形式要件与本案一致；2、案号为（2014）闸诉前调字第3060号《通知》、《民事起诉状》、三被告与案外人蒋某某于2012年6月8日签订的《借款协议》以及中信银行个人网上银行账户明细查询，旨在证明该案《借款协议》的借款形式要件与本案一致，本案中实际债权人应为案外人蒋某某，原始款项的出借方是案外人蒋某某的配偶陈统明，本案诉请的10，000，000元系该笔原始借款的利息；3、自2006年3月31日至2012年12月3日的《借条》16份，旨在证明原告系借款平台，并非实际出借人，且存在借款后套现归还出借人钱款的事实。原告对三被告的抗辩意见反驳称：被告上海洋鑫实业有限公司因资金周转困难，故向原告及案外人陈乙、案外人陈甲分别借款以维持公司的日常经营和土地开发，故原告提供的证据材料2中出现了三人的名字；原、被告之间签订的《还款协议》重述了被告刘国良、被告刘焘为被告上海洋鑫实业有限公司的借款提供连带保证责任，这是被告刘国良、被告刘焘重新作出的承诺，而第二条是各方关于还款宽限期届满后被告仍无法按约还款情况下作出的对于还款方式的约定，并不存在免除被告刘国良、被告刘焘保证责任的意思表示。同时，对被告的证据材料质证称：证据材料1真实性、合法性无异议，但与本案无关，且被告也未按该份调解书还款，案外人陈乙已向法院申请强制执行；证据材料2真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告是根据借款协议约定的账户交付借款的，被告提供的相关材料无法证明两笔借款系同一笔；证据材料3中原告周祖平签字的《借款协议》及案外人蒋某某、案外人陈甲与被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良于2010年8月13日签订的《四方协议暨借款协议》的真实性予以认可，其他14份借款协议均无法确认真实性，亦与本案无关。审理中，案外人李某某于2015年7月29日庭审前向本院提交了三被告签章的《授权委托书》并表示：被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良要求撤销对阎士强律师的委托，三被告共同委托李某某参与庭审及诉讼。阎士强律师随后旁听了本案庭审。其后，三被告未向本院出具对阎士强律师的撤销委托文件，亦未就李某某的委托手续按照民事诉讼法规定补全资料。故本案被告的委托代理人情况不予调整。综合分析原、被告双方的诉、辩意见及证据材料，通过庭审的举证与质证，本院查明以下法律事实：2011年8月7日，原告（作为甲方、出借人）与被告上海洋鑫实业有限公司（作为乙方、借款人）、被告刘国良（作为丙方、保证人）、被告刘焘（作为丙方、保证人）签订了一份《借款协议》，主要约定：“……一、借款金额／利率：乙方向甲方借款人民币10，000，000元整（大写：壹仟万元整），月利率为1.6%。二、借款期限／借款交付／借款用途：1、本协议约定借款期限至2011年10月10日。2、借款资金以转账方式进入乙方帐户（开户行：中信银行闸北支行，账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX）视为借款交付；借款资金的用途必须经甲方事先认可，实际借款时间和金额以甲方实际汇入上述账户为准。三、支付方式：乙方承诺于借款到期之日一并还本付息。四、违约责任：1、若乙方未按约定的期限足额归还借款本金的，甲方可从逾期之日按千分之一每天加收违约金。2、乙方若违约，则自愿承担甲方为实现债权而支出的所有费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等。五、担保方式及范围：为保证按期还款，由丙方刘国良、刘焘为乙方的还款义务提供连带保证。担保范围为乙方向甲方应支付的借款本金、利息、违约金及将来甲方为实现债权的所支付的费用。担保期限为：至乙方所有债务清偿之日止。……七、协议生效：本协议自各方签订之日起生效。……”合同签订后，原告于次日分三次汇划了共计10，000，000元至被告上海洋鑫实业有限公司的指定账户。之后，三被告未到期按约还款，遂于2012年5月4日向原告及案外人陈乙、案外人陈甲共同出具了《承诺书》，载明：“本公司欠陈乙、周祖平、陈甲三人的借款本金及利息已逾期多次。现郑重承诺：以上借款本息在本月15号之前付清，如不能按时付清，同意拿本公司股权质押融资来归还所欠借款本息。特此承诺。承诺人：上海洋鑫实业有限公司、刘国良；保证人：刘国良、刘焘。2012年5月4日”。上述还款期限届满后，三被告仍未依约还款。2013年8月23日，原告（作为甲方）与被告上海洋鑫实业有限公司（作为乙方）、被告刘国良（作为丙方）、被告刘焘（作为丙方）又签订了一份《还款协议》，主要约定：“鉴于：1、甲乙丙三方于2011年8月7日签订了《借款协议》，约定乙方向甲方借款人民币10，000，000元，月利率1.6%，还款期限至2011年10月10日，到期一并还本付息，丙方为乙方借款提供连带责任担保，担保至所有债务清偿之日止；2、丙方系乙方实际控制人，持有乙方公司100%股权。现乙方还款期限已过，乙方、丙方向甲方提出还款计划申请，方案如下：一、经乙方申请，甲方同意将还款期限宽限至2013年9月1日，乙方承诺于2013年9月1日前与有实力的资方达成融资协议用于偿还甲方借款本息及违约金。二、乙方、丙方承诺，若2013年9月1日前未能实现第一条约定内容的或没有实质性进展的，丙方无条件接受下述方案：‘丙方以己方持有的乙方49%股权转让（回购）给甲方或甲方介绍的其他人借款用于还款’。……”嗣后，三被告仍未在上述还款期限内履行还款义务，原告多次催讨未果，遂涉诉。另查明，2014年7月10日，原告与上海普盛律师事务所签订了《聘请律师合同》，但尚未支付500，000元律师费。以上事实有《借款协议》、《承诺书》、《还款协议》、工商银行转账凭证、《聘请律师合同》等证据材料及证据交换笔录、庭审笔录为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告上海洋鑫实业有限公司、被告刘国良、被告刘焘之间的《借款协议》、《承诺书》、《还款协议》系各方当事人自愿合意签订，合法有效，各方均应恪守。三被告既以原告并非涉案借款的实际出借人、借款已归还为由进行抗辩，就应对此承担相应的举证责任，但三被告提交的证据材料无法证明其抗辩意见。被告上海洋鑫实业有限公司在借得原告资金后未及时归还，已违反合同约定，应承担相应的违约责任。鉴于协议约定的违约金确实过分高于原告的损失，故本院采纳被告之抗辩，对违约金予以适当调低，但考虑到违约责任设立目的系制约当事人的违约行为、警醒当事人恪守约定、维护市场交易秩序，理应适当高于切实履约的正常费用，因此本院酌定违约金计算标准为中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍。至于律师费，因在本案诉讼过程中尚未实际发生，故原告可待律师费实际发生后另行主张。此外值得注意的是，《还款协议》虽就被告刘国良、被告刘焘承诺转让或回购以其持有的上海洋鑫实业有限公司49%股权用于还款达成一致意见，但从该协议整体内容而言，其未明确载明原告同意免除保证人保证责任的意思表示，更是重述了被告刘国良、被告刘焘为涉案借款提供连带责任担保直至所有债务清偿，因此上述约定仅为被告对其未能按约还款时如何履行还款义务的具体操作方案，则被告刘国良、被告刘焘要求免除其连带保证责任的抗辩，缺乏事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海洋鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周祖平归还借款本金10，000，000元；二、被告上海洋鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周祖平偿付借款利息336，000元（以10，000，000元为基数，自2011年8月8日起按月利率1.6%为标准计付至2011年10月10日止）；三、被告上海洋鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周祖平偿付逾期还款违约金（以10，336，000元为基数，自2011年10月11日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍为标准计付至实际清偿之日止）；四、被告刘国良、被告刘焘对被告上海洋鑫实业有限公司上述第一至三项应付原告款项及应负担之案件受理费与财产保全费承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告上海洋鑫实业有限公司追偿；五、驳回原告周祖平的其他诉讼请求。本案案件受理费86，848元、财产保全费5，000元（原告均已预缴），由被告上海洋鑫实业有限公司负担87，848元，并于本判决生效之日起十日内向本院缴付，余款4，000元由原告周祖平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 倪德生代理审判员 陈慰苹人民陪审员 庄晓霞二〇一五年八月十九日书 记 员 李轶蓓附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。……第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。……第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……五、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 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