（2015）遵市法民商终字第112号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2015-11-30
案件名称
上诉人遵义元盛房开与上诉人遵义建安公司建工合同民事二审判决书
法院
贵州市遵义市中级人民法院
所属地区
贵州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）遵市法民商终字第112号上诉人（原审原告）遵义市元盛房地产开发有限公司。住所地：遵义市南京路保利*号楼*楼*单元*号。法定代表人张罡，该公司董事长。委托代理人李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托代理人李亚男，贵州与之律师事务所律师。上诉人（原审被告）遵义市建筑安装工程总公司。住所地：遵义市红花岗区内环路*幢*号。法定代表人胡先智，该公司总经理。委托代理人刘宇红，贵州大智律师事务所律师。原审第三人贵州省遵义市天星房地产开发有限责任公司。住所地：遵义市汇川区珠海路万豪国际*座25-03。法定代表人杨大苹，该公司总经理。上诉人遵义市元盛房地产开发有限公司（以下简称元盛公司）因与上诉人遵义市建筑安装工程总公司（以下简称建安公司），原审第三人贵州省遵义市天星房地产开发有限责任公司（以下简称天星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2014）汇民商初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，元盛公司的经营范围包括房地产（四级）开发、销售。建安公司的经营范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级、可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：28层及以下单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程、高度120米及以下的构筑物、建筑面积12万平方米以下的住宅小区或建筑群体等。2009年12月5日，天星公司（甲方）与元盛公司（乙方）签订《土地转让协议书》。该协议书约定有1、新征土地面积共9470平方米，坐落于人民路政府二小区后，土地使用权出让价款共计470万元。2、因鹭园小区的开发主体系乙方，现以甲方为主体取得还房用地使用权并且是用于鹭园小区还房使用，本是同一项目，但因开发主体不同，导致今后将出现一系列问题，所以双方商定由甲方将土地使用权转让给乙方，土地出让价格不变。3、本土地开发主体变更后，双方继续合作开发直至鹭园还房小区结束，双方权利义务不变。2010年1月12日，天星公司向国土资源部门申请将上述土地使用权转移至元盛公司名下。2011年1月7日，元盛公司取得该宗土地使用权（遵汇国用（2011）第01号、座落于人民路、住宅用途、出让类型、面积9470平方米）。2010年7月8日，天星公司（发包人、甲方）与建安公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分约定有工程名称鹭园小区还房工程，工程内容详见于设计图纸，资金自筹，承包范围详见补充协议，开工日期2010年8月5日，竣工日期2011年1月31日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准合格；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同第二部分通用条款13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力：（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任等内容。该合同专用条款部分7.1条约定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：2010年8月5日前完成；（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：已通；（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已开通；（5）由发包人办理的施工所需证件，批准文件的名称和完成时间：满足施工需要。10.1条约定：双方约定工期延误的其他情况按《通用条款》第13条执行。17条约定：双方约定的工程进度款支付的方式和时间：发包人在收到承包人当月进度报表后7日内完成审核，发包人审定后，在7日内按审定额的70%支付给承包人。20.1条约定：承包人提供竣工图的约定：竣工验收后15日内提交完整的工程竣工验收资料一式五份。20.2条约定：中间交工工程的范围和竣工时间：按相关规定执行。21.2.本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任按通用条款执行。该合同还约定有其他的内容。2010年7月8日，天星公司（发包方、甲方）与建安公司（承包方、乙方）签订《鹭园小区还房工程总承包施工合同补充协议》。该补充协议约定：一、工程范围：鹭园小区还房工程建筑总面积约20000平方米（最终以实际竣工面积为准），分别为1-5号楼，共5栋，砖混结构。二、1.乙方总承包施工范围：基础、砼和钢筋砼、砌筑、楼地面、预制构件安装、屋面、外墙涂料、节能保温、公共部分精装修、栏杆扶手、百叶、外墙门窗、防水、排烟道、电气等。2.甲方直接分包工程范围：平基土石方、防火门、防火卷帘门、入户门、消防安装等。3.承包方式：总承包。在上述乙方承包范围内，由乙方包人工、包材料、包机械设备、包税金、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收通过。四、1.合同工期：本合同总工期180日历天，自乙方开始进场，甲方及监理单位发出开工令开始计算，至整个工程竣工验收合格之日（即由设计、甲方、监理、施工等单位同时在工程竣工验收报告上签署工程竣工验收合格意见之日），开工日期为2010年8月5日，竣工日期为2011年1月31日。2.1.总工期每延误一天，乙方按如下标准向甲方支付违约金：延期在30日历天以内的，乙方按1000元／天的标准向甲方支付违约金；延期超过30日历天的，自第31天起，乙方按2000元／天的标准向甲方支付违约金。同时，自2011年2月1日起，甲方向还房业主支付的还房拆迁安置过渡费由乙方全额承担。2.2.总工期每提前一天，甲方按如下标准奖励乙方：提前在30日历天内的，甲方按1000元／天的标准奖励乙方：提前超过30日历天的，自第31天起，甲方按2000元／天的标准奖励乙方。5.因甲方原因不能在2010年8月5日交付合格场地给乙方，甲方每推迟1天则乙方工期延长1天，累计计算。五、2.1.第一次进度款的支付：完成全部5栋的基础（包括桩基和独立桩基土石方开挖，基础梁土石方开挖，桩基和独立柱基钢筋绑扎及砼浇灌，基础梁钢筋绑扎及砼浇灌），乙方向甲方提交工程量进度报表，甲方收到乙方报表后7天内完成审查工作，审查后7天内向乙方支付审核工程量的70%。十三、6.若因乙方工期延误导致甲方向购房业主延期交楼时，乙方除按本补充协议第四条向甲方支付违约金外，还须全额赔偿由此给甲方带来的所有损失。该补充协议还约定有其他的内容。2010年9月28日，天星公司从遵义市城乡规划局取得天星鹭园还房小区1－5号楼的建设工程规划许可证。2011年1月26日，遵义市汇川区住房和城乡建设局向天星公司颁发建筑工程施工许可证，该许可证载有建设单位天星公司、工程名称鹭园还房小区、汇川区人民路、建设规模20180平方米、施工单位建安公司、项目经理于志强、合同开工日期2011年1月26日、合同竣工日期2011年2月26日（后，该局将日期更正为2012年2月26日）。2012年3月23日，建安公司就鹭园还房小区1-5号楼单位工程申请竣工验收。勘察单位、设计单位、建设单位（元盛公司第一分公司）、监理单位在《单位工程申请验收报验单》上加盖有相应的公章予以确认。该报验单载有开工时间2010年10月10日完工。但仅有建安公司、设计单位、勘察单位在《单位工程验收意见书》中盖章、签字予以确认。2014年1月16日，元盛公司向建安公司出具工作联系函，要求建安公司及余万伦尽快将鹭园还房的工程验收手续办理完毕后将还房交付公司，并将还房钥匙交还公司。2014年4月17日，建安公司（乙方）与元盛（甲方）签订《房屋移交手续》。其约定有：鹭园小区还房工程已于2012年3月31日通过竣工验收，验收合格。其还约定有一、鹭园小区还房1-5号楼全部移交甲方，房屋钥匙共计192把，当面清点移交。其中鹭园小区还房3号楼3-1-101号房、3号楼3-1-201号房、4号楼2-2-601号房共计3套已于2013年4月14日移交业主邹明容。二、鹭园小区还房1号楼一层框架、3号楼两层框架和4号楼一层框架房屋全部移交给甲方。三、鹭园小区还房1号楼、3号楼、4号楼及1-5号房屋钥匙交接完毕，即作为房屋移交手续办理。四、自房屋移交之日起，甲方须各自承担鹭园小区还房1-5号楼的使用、管理和维修责任，乙方原则上不再承担鹭园小区1-5号楼的使用、管理和维修责任。因双方约定的开工日期为2010年8月5日，竣工日期为2011年1月31日，合同总工期为180日历天，但因建安公司施工缓慢，导致工期延误，于2014年4月17日才交付工程，且至今未提交双方约定的合法完整的竣工验收资料。因上述原因，导致元盛公司未能按期向鹭园小区还房工程48户拆迁户交付还房，并因此多支付了2011年2月1日至2014年4月17日工程延误期间的安置过渡费共计9283557.84元。根据补充协议的约定，因建安公司原因导致工期延误的，建安公司应全额承担2011年2月1日至2014年4月17日期间48户还房业主的全部拆迁安置过渡费。另根据补充协议的相关约定及建安公司实际延误工期1200日历天的事实，建安公司还应向支付违约金共计2370000元。故元盛公司以此为由起诉，请求：1、判决建安公司承担鹭园小区还房工程逾期交付工程期间（2011年2月1日至2014年4月17日）48户拆迁户安置过渡费共计9283557.84元；2、判决建安公司按合同约定向元盛公司支付逾期交付工程期间（2011年2月1日至2014年4月17日）违约金共计2370000元；3、判决建安公司按合同约定向元盛公司提交鹭园小区还房工程合法完整的竣工验收资料；4、本案诉讼费用全部由建安公司承担。在一审庭审中，元盛公司提供的余万伦还房付款明细、领条、支付审核表中载有2010年11月17日元盛公司第一分公司向建安公司支付2010年10月还房进度款109万元等内容。在实际施工中，建安公司与元盛公司第一分公司协调还房工程事宜。2014年1月28日，元盛公司与施工单位余万伦、于志强在汇川区建设局就鹭园小区结算及付款进行协调，并形成《鹭园小区结算及付款协调会会议纪要》。2014年4月15日，元盛公司下属的第一分公司（建设方）与建安公司（承建方）签订《鹭园小区建安工程结算说明》。双方于2014年5月19日对此进行复核。在一审庭审中，建安公司提供其于2014年7月2日向遵义市住房和城乡建设局、汇川区人民政府、汇川区住房和城乡建设局、汇川区人力资源和社会保障局、高桥镇派出所出具的报告，该报告载有鹭园小区工程的开发商为元盛公司等内容。一审法院另查明，1、因鹭园还房工程，元盛公司需安置补偿的被拆迁房屋面积为15069.33平方米（8901.66平方米＋6167.67平方米）及安置过渡期内补偿标准为5元／平方米／月。2、2012年6月7日、6月8日为高考期间；6月15日、16日、17日为中考期间。遵义市汇川区住房和城乡建设局要求在上述期间所有在建工地全天停工。一审法院再查明，建安公司申请对因基础孔桩开挖等原因导致的工期延误天数进行鉴定。因该鉴定要求不属于司法鉴定范畴而于2014年12月23日终结鉴定。一审法院认为，一、本案元盛公司、建安公司、天星公司之间的法律关系。元盛公司主张与天星公司之间系委托关系，天星公司与建安公司签订的合同依法约束元盛公司、建安公司，而建安公司不予认可。对此，从建安公司与天星公司于2010年7月8日签订的《建设工程施工合同》、《鹭园小区还房总承包施工合同补充协议》可知，天星公司与建安公司之间系建设工程施工合同关系。虽然建安公司在庭审中提供其于2010年8月5日签订的《鹭园小区还房总承包施工合同补充协议》1份；该份协议的内容除发包人为元盛公司外，其余的内容和元盛公司提供的2010年7月8日《鹭园小区还房总承包施工合同补充协议》一致，但元盛公司未签章，未予以认可。故对于建安公司提供的该份证据不予采信。因此，天星公司与建安公司签订的《建设工程施工合同》、《鹭园小区还房总承包施工合同补充协议》系当事人真实意思的表示，符合法律的规定，当事人应恪守。对于元盛公司与建安公司之间的关系，分析如下：在原审庭审中，建安公司认可在签订合同时明知元盛公司与天星公司之间系合作关系；实际中，元盛公司第一分公司在负责涉案工程款项的支付等事宜，对此有鹭园小区建安工程结算说明等证据予以佐证；在施工过程中，涉案的土地使用权也已登记在元盛公司名下；建安公司于2014年7月2日向遵义市住房和城乡建设局等出具的报告中表明其明知建设单位为元盛公司；施工时，元盛公司下属的第一分公司与本案天星公司的法定代表人均为同一人，即杨大苹，且经调查询问，其也表示天星公司同意元盛公司的诉请主张。综上，元盛公司与天星公司之间系委托关系，元盛公司系委托人，天星公司系受委托人。而涉案的合同系天星公司以自己的名义与建安公司订立的，从一审庭审中建安公司的抗辩、土地使用权变更、及工程款的支付等可知，建安公司在订立合同时应知元盛公司与天星公司之间的委托关系。现在元盛公司主张涉案工程的合同直接约束元盛公司、建安公司，予以支持。因此，元盛公司与建安公司之间系建设工程合同关系。即便，建安公司在订立合同时不明知元盛公司与天星公司之间的委托关系，但元盛公司可以行使委托人的介入权，从而行使受托人对第三人的权利。故对于元盛公司的主张予以支持，对于建安公司的抗辩不予采信。二、涉案还房工程的开工日期、竣工日期及顺延时间1、开工日期。元盛公司主张建安公司按照合同约定的开工日期，即2010年8月5日进场施工，而建安公司抗辩称在2011年1月26日之后进场施工。虽然合同中约定的开工日期为2010年8月5日，但实际施工中可能存在延期的情形。对此，本案中工程规划许可证的发证时间为2010年9月28日，实际开工日期原则上应在其后；从元盛公司庭审中提供的付款明细、领条、审核表可知，元盛公司于2010年11月起已开始向建安公司支付10月份还房工程款进度款，结合合同的付款约定可知，建安公司在10月已进场施工；庭审中建安公司提供的《单位工程申请验收报验单》中载明工程的开工日期为2010年10月10日，而元盛公司对该报验单予以认可。基于以上几点，涉案工程的实际开工日期为2010年10月10日。针对建安公司的抗辩，虽然本案建设工程施工许可证载明的开工日期为2011年1月26日，但其也不足以表明其为建设工程合同中的实际开工日期，且建安公司对此未提供足够的证据予以证明其抗辩主张，其应承担举证不利的法律后果。故对其抗辩理由不予采信。即便工程实际进场施工在前，元盛公司施工许可证取得在后，也不影响在合同实际履行中对于开工日期的确定。对于未取得施工许可证进行施工，是否违反规定及如何处置，系行政机关的职权范围，不在本案的审理范围内。2、竣工日期。元盛公司主张竣工日期为2014年4月17日，而建安公司抗辩称竣工日期为2012年3月31日。对此，按照《建设工程施工合同》通用条款的约定竣工日期是指双方在协议书约定承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。虽然《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年1月31日，然合同实际履行中的竣工日期会因多种因素而改变。本案中，通过元盛公司提供的房屋移交手续，建安公司提供的《单位工程申请验收报验单》可知涉案还房工程实际已于2012年3月31日通过竣工验收并验收合格；同时，建安公司也认可涉案还房工程于2012年3月31日完工验收合格。因此，涉案还房工程的竣工日期为2012年3月31日。故对于元盛公司的该主张不予支持。虽然施工许可证所载明的合同竣工日期为2012年2月26日，但实际履行合同中竣工日期会因多种因素而改变，不一定与施工许可证载明的时间一致。综上，涉案还房工程从2010年10月10日开工至2012年3月31日竣工，工期共计539天。3、顺延时间。在一审庭审中，建安公司主张应顺延工期92天，并提供工期顺延汇总表等证据予以证明，而元盛公司不予认可工期顺延。对此，因涉案还房工程在实际施工中存在设计变更、施工量增加、天气、中高考等情形，而前述情形对于施工工期的影响甚大。故结合涉案工程的实际情形酌情确定工程工期顺延72天。即，按照合同的约定及工程实际的情况，建安公司施工的鹭园还房工程应在2011年6月18日竣工验收合格。因此，对于元盛公司的该主张不予支持。建安公司抗辩称合同所约定的工期总天数违反《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定应属无效。对此，确定合同的约定是否无效，应以法律、行政法规中效力强制性规定为裁判依据，而本案合同工期总天数的约定不符合应确定无效的情形。同时，建安公司作为专门从事建筑行业的公司，其有能力评估、确定涉案工程建设的工期；且合同对于建安公司履行涉案工程的施工人数、每天具体施工的时间、施工的强度等未作限制，系建安公司的权利，可以依法自由行使；建安公司是否签订涉案工程的合同及如何约定合同的工期系其自己的意愿。因此，本案合同系当事人真实意思的表示，该工期总天数的约定未违反当事人的意愿，合同关于工期总天数的约定并非无效。即便建安公司认为该约定显失公平，但从签订合同迄今为止，建安公司也未主张撤销，反而在继续履行合同。故对建安公司的该抗辩理由不予采信。同时，对于建安公司申请对鹭园还房工程的实际施工工期进行鉴定不予准许。如果行政机关认为合同总工期的约定违反规定，可以依相应的职权进行相应的处置。三、建安公司是否应支付拆迁安置过渡费元盛公司主张建安公司支付还房工程48户拆迁安置过渡费9283557.84元（2011年2月1日至2014年4月17日），而建安公司不予认可。对此，虽然《鹭园小区还房工程总承包施工合同补充协议》第四条2.1款约定有自2011年2月1日起，元盛公司向还房业主支付的还房拆迁安置过渡费由建安公司全额承担。但该约定的本意系基于开工日期为2010年8月5日、总工期为180天及扣除顺延工期天数的情形下，建安公司如未按期完工，则应承担相应的拆迁安置过渡费。基于该约定的本意，即便要承担该费用，也应从2011年6月19日起开始才承担。同时，因工程实际竣工于2012年3月31日。故，2011年6月19日至2012年3月31日期间相应的拆迁安置过渡费理应由建安公司承担，且仅承担预期范围内的损失。对于2012年4月1日至2014年4月17日期间的拆迁安置过渡费，因元盛公司未提供足够的证据证明还房工程迟延交付的责任全在于建安公司，该期间的费用因建安公司而产生。因此，元盛公司应承担举证不利的法律后果。即，对于元盛公司该期间拆迁安置过渡费的主张不予支持。另外，元盛公司未提供证据证明在签订合同时建安公司知晓其与拆迁户签订的拆迁安置补偿协议书的标准、加重处罚等内容。因此，元盛公司、第三人根据补偿协议书的约定加重支付的还房拆迁安置过渡费的部分，属于扩大的损失，不予支持。综上，基于公平、诚信原则，本院综合鹭园还房工程被拆迁还房的面积、每平方米的计算标准、工期延误等因素酌情予以支持拆迁安置过渡费708258.51元{15069.33平方米×5元／平方米／月×（9＋12／30）个月}。即，建安公司应向元盛公司支付拆迁安置过渡费708258.51元。四、建安公司是否应支付违约金本案中元盛公司主张建安公司在还房工程中逾期完工及逾期交房，应支付违约金2370000元（2011年2月1日至2014年4月17日），而建安公司不予认可。本案中，元盛公司未按照合同的约定完成鹭园还房工程的施工，逾期完工是事实。但实际中，应从2011年6月19日开始计算相应的违约金至2012年3月31日。涉案工程的《鹭园小区还房工程总承包施工合同补充协议》第四条2.1款约定有总工期每延误一天，乙方按如下标准向甲方支付违约金：延期在30日历天以内的，乙方按1000元／天的标准向甲方支付违约金；延期超过30日历天的，自第31天起，乙方按2000元／天的标准向甲方支付违约金。本案中建安公司抗辩称违约金约定过高。对此，违约金目的在于补偿为主，惩罚为辅。而今，元盛公司已通过主张的拆迁安置过渡费补偿了部分损失，故再按照合同约定的标准进行惩罚，显失公平；且建安公司完成工程的施工，并交付工程。因此，根据当事人的实际损失、合同的履行情况等，基于公平、诚实信用原则，对于违约金予以调低。即，延期在30日历天以内的，建安公司应按500元／天的标准向元盛公司支付违约金；延期超过30日历天的，自第31天起，建安公司应按1000元／天的标准向元盛公司支付违约金。因此，建安公司应向元盛公司支付违约金合计272000元{500元／天×30天＋1000元／天×（539天－180天－72天－30天）}。鹭园还房工程完工后，虽然建安公司迟延交房，但通过建安公司提供的验收单等资料表明并非建安公司的原因导致其他的验收单位未签章，未出具验收结论。同时，元盛公司也未提供足够的证据证明迟延交房的责任全部在于建安公司。因此，对于元盛公司主张2012年4月1日至2014年4月17日期间违约金的诉请不予支持。五、建安公司是否应向元盛公司提供鹭园还房工程的相应竣工验收资料元盛公司主张建安公司按合同约定提交鹭园小区还房工程合法完整的竣工验收资料，而建安公司抗辩称已向元盛公司提交。对此，按照《建设工程施工合同》、《鹭园小区还房总承包施工合同补充协议》的约定，建安公司应向元盛公司提供相应的竣工验收资料，而建安公司虽辩称已提供，但未提供足够的证据予以证明其抗辩主张。因此，建安公司应承担举证不利的法律后果。故建安公司应向元盛公司提供鹭园还房工程1－5号楼的相应竣工验收资料。综上，元盛公司、天星公司是否向建安公司足额支付工程款，是否存在违约行为及建安公司是否应主张违约金。对此，建安公司可以另案诉讼予以解决。对于鹭园还房工程中涉及因建设单位变更所须办理的各项审批、手续等，系行政机关的职权范围，不因元盛公司在本案中主张合同款项而当然的审批、变更。天星公司经合法传唤，未到庭参加诉讼不影响本案的审理，依法缺席审理并判决。对于元盛公司其余的诉请金额不予支持，对于建安公司的其余抗辩不予采信，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、遵义市建筑安装工程总公司于本判决生效后三十日内向遵义市元盛房地产开发有限公司支付拆迁户安置过渡费708258.51元；二、遵义市建筑安装工程总公司于本判决生效后三十日内向遵义市元盛房地产开发有限公司支付违约金272000元；三、遵义市建筑安装工程总公司于本判决生效后三十日内按照合同约定向遵义市元盛房地产开发有限公司提供鹭园还房工程相应的竣工验收资料。案件受理费91720元，由遵义市元盛房地产开发有限公司承担72000元，由遵义市建筑安装工程总公司承担19720元。一审宣判后，元盛公司、建安公司不服，向本院提起上诉。元盛公司上诉称：一、工程规划许可证的发证时间，不影响合同约定的开工时间，合同约定了开工时间是在2010年8月5日，在建安公司未向法院提交存在工期延误的法定或者约定事由的情况下，建安公司应当承担延期开工的法律后果。一审法院以建安公司提交的《单位工程申请验收报验单》中载明的开工时间为2010年10月10日为由，认为涉案工程开工时间为2010年10月10日无合同依据。二、根据《建设工程施工合同》，约定了竣工时间是在2011年1月31日，同时涉案工程竣工时间应是由设计方、施工方、监理方、承建方等单位在工程验收报告上签署工程竣工验收合格意见之日，而建安公司提供的《单位工程申请验收报验单》中勘查单位、设计单位、建设单位、监理单位仅书面同意报验，并未签署工程竣工验收合格意见。建安公司提供的《单位（部分）工程验收意见书》也仅有施工单位即建安公司自己、设计单位签署“合格”意见并加盖公章，勘察单位虽签署了“合格”意见但未加盖公章，建设单位、监理单位均未签署意见，也未加盖公章。据此，建安公司提交的证据不能证明其施工工程于2012年3月31日达到竣工条件。一审法院认定涉案工程已于2012年3月31日通过竣工验收无事实及合同依据。三、一审法院判决认定涉案工程的工期顺延72天，并据此认定涉案工程应在2011年6月18日竣工验收合格，无合同及事实依据。四、涉案工程依约应当在2010年8月5日开工，2011年1月31日竣工，但是被上诉人实际移交房屋的时间是在2014年4月17日，建安公司逾期交房，应当承担逾期交房期间的拆迁安置过渡费，过渡安置费应从2011年2月1日至2014年4月17日支付48户拆迁户安置过渡费共计9283557.84元。五、建安公司应当承担2011年2月1日至2014年4月17日逾期交房期间的违约金，该工程尚未进行竣工验收，并且双方也约定了违约金的计算方法及标准，应当按照约定，一审法院判决建安公司仅向上诉人支付违约金272000元无合同及法律依据。按合同约定建安公司应支付逾期交付工程期间（2011年2月1日至2014年4月17日）违约金共计2370000元。故请求二审支持上诉人的诉讼请求。建安公司上诉称：一、涉案工程的开工时间应当是在2011年1月26日之后，因为建设工程施工许可证的开工日期为2011年1月26日。二、合同所约定的工期总天数180天违反《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定应属无效。三、上诉人建安公司已经履行建设工程施工合同约定的义务，不存在违约行为，不应当承担拆迁安置过渡费和违约金。故请求二审驳回上诉人元盛公司的诉讼请求。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、涉案还房工程的开工日期、竣工日期及顺延时间如何确定的问题。二、双方约定的工期180日历天是否有效的问题。三、建安公司是否应当向元盛公司支付拆迁安置过渡费的问题。四、建安公司是否应当向元盛公司支付违约金的问题。一、关于第一个争议焦点问题。1、开工日期。元盛公司主张开工日期应当按照合同约定的开工日期，即2010年8月5日确定，而建安公司主张开工日期应当按照建设工程施工许可证载明的开工时间之后，即在2011年1月26日之后进场施工。本案中，首先工程规划许可证的发证时间为2010年9月28日，实际开工日期原则上应在其后。其次，从元盛公司在一审庭审中提供的付款明细、领条、审核表并结合合同对工程进度款的付款依据，可以认定元盛公司于于2010年11月起已开始向建安公司支付10月份还房工程款进度款，建安公司在10月已进场施工。再次，在一审庭审中，建安公司提供的《单位工程申请验收报验单》中载明工程的开工日期为2010年10月10日，而元盛公司对该报验单予以认可。最后，根据双方在一审提交的证据，可知鹭园还房小区1-5号楼的基础孔桩工程是由案外人田茂明负责施工，其是在2010年8月进场施工，在2011年2月才结束施工，田茂明与元盛公司对于基础孔桩工程单独结算，由此可知基础孔桩施工导致了开工时间客观上的延迟。针对建安公司关于施工应当在建设工程取得施工许可证之后施工的上诉主张，虽然本案建设工程施工许可证载明的开工日期为2011年1月26日，但是依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条关于“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，工程实际进场施工在前，元盛公司施工许可证取得在后，也不影响在合同实际履行中对于开工日期的确定。建安公司对此未提供足够的证据予以证明其上诉主张，其应承担举证不利的法律后果。对于未取得施工许可证进行施工，是否违反规定及如何处置，系行政机关的职权范围，不在本案的审理范围内。综上，一审认定涉案工程的实际开工时间为2010年10月10日，有相应的事实依据，上诉人元盛公司、建安公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。2、竣工时间。元盛公司主张竣工时间是2014年4月17日，但通过元盛公司提供的房屋移交手续，上面明确记载“鹭园小区还房工程已于2012年3月31日通过竣工验收，验收合格”，建安公司提供的《单位工程申请验收报验单》可知涉案还房工程实际已于2012年3月31日进行竣工验收，虽然勘察、监理单位未在工程验收意见书上加盖公章，但现有证据足以相互印证，涉案工程的实际竣工时间为双方当事人所认可的时间是在2012年3月31日。因此，上诉人元盛公司关于一审法院认定竣工时间无事实及合同依据的上诉主张，本院不予支持。3、顺延时间。上诉人元盛公司不认可工期顺延。本案中，根据建安公司在一审提交的工程联系单、遵义市汇川区住房和城乡建设局的文件，均证明涉案还房工程实际施工中存在设计变更、施工量增加、中高考等因素，一审法院认为前述情形对施工工期的影响甚大，酌情确定工程工期顺延72天，即按照合同的约定及工程实际的情况，建安公司施工的鹭园还房工程应在2011年6月18日竣工并无不当。上诉人元盛公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点问题。建安公司上诉称合同所约定的工期总天数违反《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定应属无效。对此，确定合同的约定是否无效，应以法律、行政法规中效力强制性规定为裁判依据，而本案合同工期总天数的约定不符合应确定无效的情形。同时，建安公司作为专门从事建筑行业的公司，其有能力评估、确定涉案工程建设的工期。双方如何约定合同的工期系其自己的意愿，该工期总天数的约定未违反当事人的意愿，合同关于工期总天数的约定并非无效。故对建安公司的此项上诉主张，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点问题。因涉案工程的合理竣工时间是在2011年6月18日，实际竣工于2012年3月31日，显然已经逾期完工构成违约，故该期间的拆迁安置过渡费理应由建安公司赔偿。对于2012年4月1日至2014年4月17日期间的拆迁安置过渡费，因元盛公司未提供足够的证据证明还房工程迟延交付的责任可完全归咎于建安公司，故元盛公司应承担举证不利的法律后果。另从元盛公司与48户拆迁还房户签订的拆迁补偿安置协议可知，其中有九户分别在2007年9月、11月签订，有十九户在2008年1月、2月、4月、5月、6月、7月、8月签订，有二户是在2009年4月签订，另有十八户是在2010年1月、2月签订，过渡期均是18个月，而元盛公司签订还房工程的时间是在2010年8月5日，工程实际开工时间是在2010年10月10日，元盛公司实质已对部分拆迁还房户造成违约，元盛公司未提供证据证明在签订合同时建安公司知晓其与拆迁户签订的拆迁安置补偿协议书的标准、加重处罚、其已经存在违约等内容。因此，元盛公司根据补偿协议书的约定加重支付的还房拆迁安置过渡费的部分，属于扩大的损失，此损失一审不予支持并无不当。同时一审综合鹭园还房工程被拆迁还房的面积、每平方米的计算标准、工期延误等因素酌情予以支持拆迁安置过渡费符合公平、诚信原则。上诉人元盛公司主张建安公司赔偿拆迁户安置过渡费共计9283557.84元的上诉请求，上诉人建安公司认为其不应当承担过渡安置费的上诉请求，本院均不予支持。四、关于第四个争议焦点问题。虽然涉案工程的《鹭园小区还房工程总承包施工合同补充协议》第四条2.1款约定有总工期每延误一天，乙方按如下标准向甲方支付违约金：延期在30日历天以内的，乙方按1000元／天的标准向甲方支付违约金；延期超过30日历天的，自第31天起，乙方按2000元／天的标准向甲方支付违约金。但通过建安公司提供的验收单等资料表明并非建安公司的原因导致其他的验收单位未签章，未出具验收结论。同时，元盛公司也未提供足够的证据证明迟延交房的责任全部在于建安公司。元盛公司已通过主张的拆迁安置过渡费补偿了部分损失，故再按照合同约定的标准进行惩罚，显失公平；且建安公司完成工程的施工，并交付工程，因此一审基于本案的实际和合同的约定，调减违约金标准并无不当。故上诉人元盛公司主张建安公司应按合同约定赔付违约金2370000元的上诉请求，上诉人建安公司认为其不应当承担违约金的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，上诉人元盛公司、建安公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费183440元，由上诉人遵义市元盛房地产开发有限公司承担91720元，由上诉人遵义市建筑安装工程总公司承担91720元。本判决为终审判决。审 判 长 李玉振审 判 员 任建毅代理审判员 贺灿灿二〇一五年八月十九日书 记 员 杨恩高 来源：百度“”