（2015）浙温商终字第415号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2015-09-12
案件名称
浙江百兽之王鞋业有限公司与张华峰买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张华峰,浙江百兽之王鞋业有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国商标法（2001年）》：第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温商终字第415号上诉人（原审被告）：张华峰。委托代理人：黄献国。委托代理人：李北平。被上诉人（原审原告）：浙江百兽之王鞋业有限公司。法定代表人：张建荣。委托代理人：潘统钮。委托代理人：邓晓东。上诉人张华峰为与被上诉人浙江百兽之王鞋业有限公司（以下简称百兽之王公司）买卖合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2013）温永商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，于2015年7月13日公开开庭对本案进行审理。上诉人张华峰的委托代理人黄献国、李北平，被上诉人百兽之王公司的委托代理人邓晓东到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已经审理终结。原审法院审理查明：2013年2月1日，百兽之王公司、张华峰签订一份《品牌销售合同书》，合同约定：百兽之王公司授权张华峰在江苏省常熟市等十个区域经营销售“兽王”品牌产品；有效期自2013年2月1日起至2014年1月31日止；张华峰经营销售“兽王”品牌时，如代理其他品牌，应事先通过百兽之王公司同意并备档，否则张华峰将不享受百兽之王公司资金支持及货源优先支持；张华峰在拖欠百兽之王公司货款的情况下，连续40天未向百兽之王公司汇款的，本合同将自动终止；百兽之王公司不接受任何口头订单，以订货单或传真件为准；张华峰享有资金支持100万元；百兽之王公司、张华峰双方每月对账一次，并于每月6日前核对前月账目，然后出月度对账清单，张华峰必须在3天内签字回传，如超出期限百兽之王公司视为默认；百兽之王公司、张华峰双方如因货款结算发生纠纷，张华峰同意百兽之王公司以月度对账清单或实物出库单及托运部托运单据作为法律依据，进行诉讼；百兽之王公司、张华峰双方任一方发生违约的，则违约方向另一方赔偿10万元违约金。合同签订后，百兽之王公司陆续发货，张华峰陆续付款。截至2013年9月张华峰尚欠百兽之王公司货款1322124.74元。张华峰最后一次支付货款时间为2013年9月14日，此后，未再支付货款。另查明：在合同期限内，张华峰未经百兽之王公司同意，代理销售“兽帝”品牌产品。而“兽帝”商标的持有人和经营者系张华峰的父亲张福洪。2013年9月22日，百兽之王公司向张华峰发送《律师函》要求解除合同，并要求张华峰支付货款。百兽之王公司于2013年11月18日向原审法院起诉称：百兽之王公司系专业皮鞋生产经营企业，拥有“兽王”商标。2013年2月1日，百兽之王公司、张华峰签订一份《品牌销售合同书》，约定张华峰在江苏省部分区域经营销售“兽王”品牌产品；如代理其他品牌，应事先通过百兽之王公司同意并备档，否则不享受百兽之王公司资金支持及货源优先支持；销售业绩与上年度同期相比下滑30%以上的，百兽之王公司有权随时终止合同，取消张华峰经营销售权；在拖欠百兽之王公司货款的情况下，连续40日未向百兽之王公司汇款的，合同自动终止。合同签订后，百兽之王公司按约履行义务，张华峰却在合同期限内利用百兽之王公司品牌知名度在同一销售场所擅自代理与百兽之王公司商标相似的“兽帝”品牌，且并未按照合同约定事先通知百兽之王公司并征得百兽之王公司同意。截至2013年9月30日，张华峰共拖欠百兽之王公司货款1322124.74元。百兽之王公司发律师函要求解除合同并要求张华峰支付拖欠的货款，但张华峰不予理睬。现百兽之王公司为维护其合法权益，故诉诸法院，请求判令：一、张华峰立即支付所欠货款1322124.74元；二、张华峰返还百兽之王公司垫付的展柜制作费12398元；三、张华峰支付违约金10万元；四、确认百兽之王公司、张华峰双方合同终止；五、张华峰承担诉讼费用。张华峰一审中答辩称：一、张华峰在代理百兽之王公司品牌期间，一直用心经营，因百兽之王公司无故停止供货，才致本案诉讼，过错在百兽之王公司。1、张华峰自接手“兽王”品牌以来（此前系张华峰父亲张福洪经营），均用心经营，销售业绩、品牌宣传均逐年提升。2013年5、6月份还投入数万元进行宣传。2013年9月份还在海安县新开“兽王”店面扩大销售。2、百兽之王公司无故停止供货，存在过错。自2013年6月份开始，百兽之王公司无故停止供应品牌包装材料。至2013年9月15日，百兽之王公司无故停止供应皮鞋。同时，百兽之王公司直接将“兽王”品牌交由邱爱明、陈添平在常熟地区代理销售，并于2013年10月31日在张华峰经营场所附近新开“兽王”品牌店面，存在过错，给张华峰造成重大损失。二、张华峰并未在同一经营场所经营其他品牌皮鞋。1、张华峰并未经营“兽帝”品牌皮鞋。“兽帝”品牌皮鞋系张华峰父亲张福洪在同一市场的2048-1号店面经营，与张华峰无关。2、“兽王”销售清单上出现“兽帝”皮鞋，是因为张华峰父亲张福洪于2013年8月份经营“兽帝”皮鞋，相应的辅助设备不健全，使用了“兽王”销售清单的样式和版本，但是“兽帝”皮鞋确实是在张华峰父亲张福洪的店面出售的。3、即使张华峰销售其他品牌皮鞋，也未违约。张华峰获得“兽王”品牌的总代理，在市场上基本是以批发的形式销售，而且该市场内基本每个店面均代理两个以上品牌，符合当地的交易习惯。而且张华峰经营的两个店面一直经营两个品牌，一个是“兽王”，另一个是“红青蝉”，百兽之王公司也是一直知情并允许的。双方之间的合同并未约定经营其他品牌即构成违约，而只是约定不享受资金支持及货源优先支持。三、百兽之王公司主张张华峰支付所欠货款1322124.74元的诉讼请求，事实不清、证据不足。1、双方并未对货款金额进行结算，百兽之王公司仅凭单方制作的销售流水进行主张，事实不清，证据不足，张华峰实际支付货款的金额超过销售流水记载的金额。2、以下款项应在货款中扣除：2011年、2012年货架及店内装修款96929元；2010年张华峰将南京市场让给百兽之王公司直接供货，百兽之王公司当时书面承诺每双鞋子补偿张华峰4元，2012年、2013年均未支付，两年按照35000双鞋子计算，百兽之王公司应补偿张华峰14万元；2013年5月百兽之王公司要求张华峰放弃宿迁市场，也应按照每双鞋子4元进行补偿，按照8000双鞋子计算，百兽之王公司应补偿张华峰32000元；张华峰为扩大宣传支出广告费22250元；2011年双方约定销售每双鞋子返利1元，45000双应返利45000元。四、百兽之王公司主张张华峰支付违约金10万元，没有事实依据。张华峰并未有任何违约行为，恰恰相反，是因为百兽之王公司的违约行为才导致本案的发生。五、百兽之王公司主张张华峰返还展柜制作费12398元，没有事实依据。该展柜制作费金额仅为2010年展柜制作费金额的1/6，大部分展柜制作费均未报销，而且该12398元在销售流水中已有体现，百兽之王公司主张该费用没有事实依据。原审法院审理认为：百兽之王公司与张华峰签订的《品牌销售合同书》合法有效，应受法律保护，百兽之王公司、张华峰双方均应按照合同约定履行。而百兽之王公司、张华峰双方合作的基础，以及《品牌销售合同书》的核心，在于在维护百兽之王公司享有的“兽王”品牌商标利益的基础上，由张华峰对“兽王”品牌商标进行开发利用。张华峰在合同期限内，未经百兽之王公司同意，擅自代理销售“兽帝”品牌产品，破坏了双方合作的基础，构成了对《品牌销售合同书》的根本违约。而且“兽帝”商标的持有人和经营者系张华峰的父亲张福洪。张华峰的行为显属违约，而且存在恶意。根据合同约定，张华峰不再享受百兽之王公司的资金支持，并且应向百兽之王公司支付违约金10万元。因此，虽然张华峰原享有百兽之王公司100万元的资金支持，但是发生违约事件后，百兽之王公司有权要求张华峰立即支付所欠的货款，并且支付违约金10万元。因此，百兽之王公司现起诉要求张华峰立即支付所欠的货款并支付违约金10万元，理由正当，应当予以支持。张华峰最后一次支付货款时间为2013年9月14日，此后，未再支付货款。根据合同约定，在欠款的情况下，连续40天未付款的，合同自动终止，则合同于2013年10月25日起终止。因此，百兽之王公司现起诉要求确认合同终止，理由正当，应当予以支持。百兽之王公司起诉要求张华峰支付垫付的展柜制作费用12398元，但是根据双方2013年8月份的对账清单，该12398元展柜制作费用系2011年产生的，而不是在本案合同期内产生，而且百兽之王公司已经同意予以报销，因此，百兽之王公司主张张华峰支付展柜制作费用12398元，证据和理由均不足，不应予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张华峰辩称系其父亲张福洪利用“兽王”销售清单的样式和版本销售“兽帝”品牌产品，明显不符合常理，亦没有提供相应的证据予以证明，该抗辩不应予以支持。张华峰辩称应当在货款中抵扣部分款项，但是提供的证据不足以证明其抗辩的主张，该抗辩主张在本案中不应予以支持，张华峰日后可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认百兽之王公司与张华峰于2013年2月1日签订的《品牌销售合同书》已经于2013年10月25日终止；二、限张华峰于判决生效之日起十日内支付百兽之王公司货款1322124.74元；三、限张华峰于判决生效之日起十日内支付百兽之王公司违约金10万元；四、驳回百兽之王公司的其他诉讼请求。如果张华峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17711元，由百兽之王公司负担153元，由张华峰负担17558元。宣判后，上诉人张华峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定张华峰应支付百兽之王公司货款1322124.74元缺乏事实依据。1、双方至今未对货款金额进行对账和结算。百兽之王公司一审中提供的销售流水系其单方制作，其从来没有向张华峰传真过上述销售流水。百兽之王公司一审中提供的销售出库单系其单方制作，没有经过张华峰签字确认。百兽之王公司一审中提供的托运单没有经过张华峰签字确认，即使存在发货事实，也无法证明百兽之王公司向张华峰供货的数量以及货款金额。百兽之王公司一审中提供的《律师函》载明的货款金额为1737964元，但是其起诉主张的货款金额为1322124.74元，说明百兽之王公司对自己的账目都不清楚。2、因百兽之王公司的违约行为导致张华峰几百万的产品无法销售。按照交易习惯，百兽之王公司应当收回库存产品抵债，但是百兽之王公司一直不与张华峰对账。3、原审判决认定张华峰于2013年4月及5月支付的525337.57元系支付2013年1月以前的欠款没有事实依据且程序违法。张华峰于2013年4月2日支付的300000元，2013年4月8日支付的18648.01元，2013年4月18日支付的200000元等几笔款项在百兽之王公司一审提交的销售统计表中均没有体现，上述款项应当予以扣减。2013年5月25日张华峰向张建荣账户汇款200000元，但是百兽之王公司一审提供的销售统计表记载的付款金额是174663.43元，差额25337.57元也应当予以扣减。二、原审判决认定张华峰存在违约行为属于认定事实错误。1、张华峰在代理“兽王”品牌皮鞋期间用心经营，没有恶意销售。2、张华峰没有经营“兽帝”品牌皮鞋。张华峰的父亲张福洪在同一市场2048-1号店面内经营“兽帝”品牌皮鞋，与张华峰无关。3、百兽之王公司一审中提供的销售清单的真实性无法核实。即使该销售清单是真实的，也是因为张福洪的店面于2013年8月初才开业，相应的配套设施不全才使用了“兽王”的销售清单模板。4、即使张华峰销售其他品牌皮鞋，也没有违反合同约定。张华峰一直在经营销售“兽王”以及“红青蝉”皮鞋，百兽之王公司也没有提出异议。涉案《品牌销售合同书》也没有约定张华峰经营其他品牌皮鞋就构成违约。涉案《品牌销售合同书》系百兽之王公司出具的格式合同，如果在合同条文理解上存在分歧，也应当作有利于张华峰的解释。三、百兽之王公司存在过错。百兽之王公司单方无故停止向张华峰供货并擅自将常熟地区的区域销售代理权交由邱爱明、陈添平，造成张华峰巨大经济损失。四、原审判决认定张华峰在欠款的情况下连续40天未付款，合同自动终止属于认定事实错误。百兽之王公司给予张华峰100万元授信额度，但是张华峰拖欠的货款不到80万元，有理由暂缓付款。在百兽之王公司停止供货之日即2013年9月14日，张华峰向百兽之王公司支付了最后一笔货款。张华峰在百兽之王公司无故停止供货，双方产生争执且账目尚未核对清楚的情况下还正常向百兽之王公司支付货款明显不符合常理。五、原审判决对张华峰主张的违约金以及具体损失不予支持，明显错误。百兽之王公司的违约事实清楚，其应当向张华峰支付10万元违约金。张华峰的具体损失包括：库存积压、新款库存利润、下半年销售利润、货架和礼品、租金及人工费、保证金、产品质量售后服务保证金等。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院依法判令：驳回百兽之王公司的一审诉讼请求；撤销一审判决主文第一、二、三项；依法改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费由百兽之王公司承担。二审期间，上诉人张华峰补充上诉称：一、百兽之王公司提供的证据系其单方制作，且不能证明已经通过传真方式向张华峰送交上述证据，故原审判决认定双方当事人按照涉案《品牌销售合同书》约定履行义务明显不当。二、2013年2月1日签订的《品牌销售合同书》与2012年2月1日签订的《品牌销售合同书》的主体不同，原审法院把两份合同混为一谈，将张华峰支付给百兽鞋业有限公司(以下简称百兽公司)的货款认定为本案货款。被上诉人百兽之王公司辩称：一、张华峰拖欠百兽之王公司货款的事实清楚。涉案《品牌销售合同书》明确约定双方每月对账一次，每月6号以前核对上一个月的账目并出具账目清单。百兽之王公司在合同期内制作销售流水给张华峰核对，张华峰核对后回寄。张华峰经常没有及时回传销售流水，说明张华峰认可销售流水的内容或者是张华峰为了避免承担责任而不回传销售流水。张华峰陆续汇款给百兽公司以及百兽之王公司，若双方没有对账，张华峰不可能支付货款。二、因为订单上的数量经常出现临时调整的情况及防止买方收货后拒不付款的行为，故双方约定了涉案《品牌销售合同书》第10.7条款。百兽之王公司一审中提供的发货单、托运单、销售清单可以证明供货数量及货款金额，且张华峰至今未对上述发货单、托运单提出异议。三、张华峰的行为直接损害了百兽之王公司的利益，构成根本违约。根据涉案《品牌销售合同书》的约定，张华峰代理销售“兽王”品牌皮鞋，若有代理其他品牌皮鞋需经百兽之王公司同意并备档。张华峰在没有征得百兽之王公司同意的情况下同时销售与“兽王”品牌极其相似的“兽帝”品牌皮鞋且使用了“兽王”品牌的票据。张华峰提出“兽帝”品牌的持有人为张福洪以及“兽帝”品牌皮鞋系张洪福在另一店铺所销售的主张没有依据。四、张华峰未经百兽之王公司同意代理销售其他品牌皮鞋，故不能得到百兽之王公司的资金支持。截至2013年9月14日，张华峰尚欠百兽之王公司巨额货款。张华峰在拖欠货款的情况下超过40天没有付款，合同应自动终止。五、张华峰提出应当予以扣减的款项不在涉案《品牌销售合同书》的合同期限内（2013年2月1日至2014年1月31日），与本案没有关联性。综上，请求二审法院驳回张华峰的上诉请求，维持原判。二审期间，上诉人张华峰向本院提供如下证据：1、公司基本情况表1份，拟证明百兽之王公司的工商登记情况；2、公司基本情况表1份，拟证明百兽公司的工商登记情况；3、兽王皮鞋经销合同1份，拟证明张华峰与百兽公司签订2011年销售合同的事实；4、品牌销售合同书1份，拟证明张华峰与百兽公司签订2012年销售合同的事实；5、证明1份，拟证明百兽之王公司违约停止向张华峰发送包装的事实；6、库存表8份，拟证明张华峰因百兽之王公司的违约行为导致库存积压11859双，成本共计1622137元的事实；7、照片24张，拟证明张华峰的库存情况及“兽王”品牌皮鞋存在次品的事实。二审期间，被上诉人百兽之王公司向本院提供如下证据：1、工资表1份，拟证明张福洪系张华峰员工的事实；2、银行汇款凭证1份，拟证明张建荣的银行账户是张华峰与百兽公司2012年度结算的主要账户之一，2013年之后张华峰与百兽之王公司之间的货款结算更换为以詹林巧的银行账户为主，百兽公司结清2012年度货款后，将张华峰汇入张建荣账户的款项余额用以支付张华峰与百兽之王公司2013年度货款的事实的事实；3、订单10份，拟证明张华峰向百兽之王公司订货的情况；4、销售清单7份，拟证明张华峰向百兽之王公司订货及百兽之王公司向张华峰实际发货的情况；5、商标无效宣告请求裁定书1份，拟证明“兽帝”商标因与“兽王”商标构成近似，违反“商标法”的规定，被国家工商行政管理总局商标评审委员会予以无效宣告的事实；6、收款明细1份，拟证明张华峰与百兽之王公司、百兽公司之间的款项往来情况。对二审期间上诉人张华峰向本院提供的上述证据，被上诉人百兽之王公司质证认为：对证据1、2、3、4均没有异议；证据5与本案没有关联性，且没有具体经办人员签字，不能作为证据提供；对证据6、7的真实性均有异议。对二审期间被上诉人百兽之王公司向本院提供的上述证据，上诉人张华峰质证认为：证据1与本案没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但是不能证明待证事实；证据3订单与销售清单并非一一对应；证据4上没有张华峰签字盖章；证据5与本案无关联性，该裁定涉及张福洪而非张华峰；证据6系百兽之王公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上诉人张华峰二审期间向本院提供的证据1、2可以证明百兽公司与百兽之王公司的工商登记情况，证据3、4可以证明张华峰与百兽公司于2011年、2012年签订销售协议的事实，本院对上述证据予以采信。证据5、6、7在没有其他证据予以佐证的情况下，无法证明待证事实，故本院对上述证据均不予采信。被上诉人百兽之王公司二审期间向本院提供的证据1系张华峰在（2013）温永商初字第410号案件中提供的证据，该工资表载明了张福洪的员工身份，可以证明张福洪系张华峰员工的事实。证据5系国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的裁定，可以证明待证事实。证据2、3、4、6的证明力应综合整个案情进行认定，本院将在说理部分一并予以说明。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：百兽公司系于2003年6月2日成立的私营有限责任公司，法定代表人为莫小业，投资人为莫小业、钱德花，住所地为永嘉县瓯北镇东瓯工业园区，经营范围为皮鞋、皮革制品、劳保鞋、劳保用品生产、销售。百兽之王公司系于2012年9月20日成立的私营有限责任公司，法定代表人为张建荣，投资人为莫倾征、张建荣，住所地为永嘉县东瓯街道东瓯工业园区，经营范围为皮鞋、箱包、皮革制品销售。2011年2月17日，莫小业代表百兽公司与张华峰签订一份《兽王皮鞋经销合同》，百兽公司授权张华峰在江苏省常熟地区经营销售“兽王”品牌男鞋，合同有效期为2011年2月17日至2012年2月16日，合同约定：“百兽公司、张华峰每月对账一次，并于每月6日前核对前月账目，然后出月度对账清单。张华峰必须在3天内签字回传，如超出期限百兽公司视为默认。百兽公司、张华峰如因货款结算发生纠纷，张华峰同意百兽公司以月度对账清单或实物出库单及托运部托运单据为法律依据，进行诉讼；如张华峰有疑议，所有货品统一按130元每双结算”。2012年2月1日，莫小业代表百兽公司与张华峰签订一份《品牌销售合同书》，百兽公司授权张华峰在江苏省常熟地区经营销售“兽王”品牌男女鞋，合同有效期为2012年2月1日至2013年1月31日，合同约定：“百兽公司、张华峰每月对账一次，并于每月6日前核对前月账目，然后出月度对账清单。张华峰必须在3天内签字回传，如超出期限百兽公司视为默认。百兽公司、张华峰如因货款结算发生纠纷，张华峰同意百兽公司以月度对账清单或实物出库单及托运部托运单据为法律依据，进行诉讼；如张华峰有疑议，所有货品统一按140元每双结算”。2013年2月1日，百兽之王公司委托莫小业与张华峰签订一份《品牌销售合同书》。2013年2月1日之前，张华峰有数笔货款汇入张建荣的账户用以支付百兽公司的货款。2013年2月2日、4月2日、4月18日、5月25日、7月31日，张华峰分别汇入张建荣账户50万元、30万元、20万元、20万元、20万元。2013年8月6日、8月11日、8与16日、8月23日、9与7日、9月12日、9月14日，张华峰分别汇入詹林巧账户10万元、10万元、10万元、10万元、15万元、10万元、10万元。2013年6月25日，金坛大统华购物中心汇入百兽公司账户78021.11元。百兽之王公司主张其与张华峰之间的交易情况具体如下：销售2249275元，退货14705元，其他283161元，管理费7077.2元，收款1202683.54元，截至2013年9月30日张华峰尚欠货款金额为1322124.74元。其中收款1202683.54元包括：2013年5月25日张华峰汇入张建荣账户20万元，扣除其应当支付给百兽公司的货款25337.57元之外，剩余174662.43元系支付百兽之王公司的货款；2013年7月31日，张华峰汇入张建荣账户20万元；2013年8月6日、8月11日、8与16日、8月23日、9与7日、9月12日、9月14日，张华峰分别汇入詹林巧账户10万元、10万元、10万元、10万元、15万元、10万元、10万元；2013年6月25日，金坛大统华购物中心汇入百兽公司账户78021.11元，因张华峰与百兽公司之间的货款已经结清，故用以支付百兽之王公司的货款。另2013年2月2日、4月2日、4月18日，张华峰汇入张建荣账户的50万元、30万元、20万元以及2013年5月25日张华峰汇入张建荣账户的20万元中的25337.57元均系支付百兽公司的货款。张华峰主张其与百兽之王公司之间的交易情况具体如下：收取货物2249275元，应付包装292680元，应付税款7077.28元；退货14705元；电汇96670.12元；银行汇款1650000元，截至2013年9月30日尚欠货款778138346元，另有货物质量问题及退货等事宜需要处理。其中付款包括：除2013年2月2日汇入张建荣账户的50万元系支付百兽公司的货款之外，2013年2月1日之后张华峰汇入张建荣、詹林巧账户的款项以及金坛大统华购物中心汇入百兽公司账户的78021.11元均系支付百兽之王公司的货款。再查明：2015年3月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2015）第24721号裁定，以“兽帝”已构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，宣告“兽帝”商标无效。本院认为：本案双方当事人争议的焦点即截至2013年9月张华峰拖欠百兽之王公司的货款金额是否为1322124.74元以及张华峰是否违约的问题。关于上述争议问题，本院综合分析如下。第一，涉案《品牌销售合同书》的第七条第9项约定：“张华峰、百兽之王公司双方每月对账一次，并于每月6日前核对前月账目，然后出月度对账清单，张华峰必须在3天内签字回传，如超出期限百兽之王公司视为默认。”从上述约定的内容可以看出，如果张华峰未在约定的期限内回传月度对账清单，则视为默认。因此，张华峰提出的其未在月度对账清单上签字确认的抗辩理由不能直接否定月度对账清单的真实性。结合百兽公司与张华峰于2011年2月17日、2012年2月1日签订的《兽王皮鞋经销合同》以及《品牌销售合同书》的相似约定，本院认为百兽之王公司提出的双方按约每月对账一次并出月度对账清单的主张符合合同约定以及张华峰在经销“兽王”品牌皮鞋期间形成的对账习惯。第二，涉案《品牌销售合同书》的第七条第10项约定：“张华峰、百兽之王公司双方如因货款结算发生纠纷，张华峰同意百兽之王公司以月度对账清单或实物出库单及托运部托运单据作为法律依据，进行诉讼；如张华峰有疑议，所有货品统一按180元每双结算”。百兽之王公司一审中提供了月度对账清单、实物出库单及托运部托运单据等证据证明截至2013年9月张华峰尚欠百兽之王公司1322124.74元的事实。虽然上述月度对账清单、实物出库单及托运部托运单据等未经张华峰签字确认，但是上述证据的内容可以相互印证。二审中，百兽之王公司提供的证据2、3、4、6可以进一步佐证百兽之王公司提出的其与张华峰之间的交易往来情况，本院对上述证据予以采信。张华峰二审中承认其曾收到百兽之王公司的月度对账清单，既然其否认百兽之王公司一审中提供的月度对账清单的真实性，则其应当另行提供其持有的月度对账清单等证据予以反驳。现张华峰未提供相应证据反驳百兽之王公司主张的交易事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张华峰应当承担举证不能的不利后果。第三，张华峰二审中承认2013年2月1日之前以及之后，其有多笔款项汇入张建荣的账户用以支付百兽公司的货款。因此，不能仅以张华峰的付款行为发生于2013年2月1日之后即直接推定相关款项系支付百兽之王公司的货款。二审中，百兽公司与百兽之王公司均认为张华峰于2013年2月2日、4月2日、4月18日汇入张建荣账户的50万元、30万元、20万元以及2013年5月25日张华峰汇入张建荣账户的20万元中的25337.57元系支付百兽公司的货款，且上述款项均未计入百兽之王公司一审中提供的月度对账清单之中。综合上述事实，本院认为百兽之王公司提出的2013年2月1日之后张华峰汇入张建荣账户的部分款项系支付百兽公司货款的主张具有高度可能性，本院予以确认。第四，根据百兽之王公司一审中提供的月度对账清单，截至2013年9月30日张华峰尚欠百兽之王公司1322124.74元货款。根据涉案《品牌销售合同书》第四条第4项第（1）款的约定，张华峰在拖欠百兽之王公司货款的情况下，连续40天未向百兽之王公司汇款的（5-6月份除外），该合同将自动终止。因此，百兽之王公司起诉要求确认涉案《品牌销售合同书》终止并无不当。2013年9月14日之后，张华峰未再向百兽之王公司支付货款，故上述合同的终止日期应为2013年10月25日。第五，百兽之王公司提出张华峰未经百兽之王公司同意，利用百兽之王公司的品牌知名度在同一销售场所擅自代理与“兽王”商标相似的“兽帝”品牌皮鞋，构成违约。张华峰辩称“兽帝”品牌的持有人与经营者系张福洪，与其无关。本院认为，张福洪系张华峰的父亲，也是张华峰的员工，结合张华峰承认张福洪在同一市场销售“兽帝”品牌皮鞋以及百兽之王公司一审中提供的“兽帝”品牌的销售清单借用了“兽王”品牌的销售清单的事实，本院认为百兽之王公司提出的张华峰未经其同意擅自代理销售“兽帝”品牌皮鞋的主张具有充分的事实依据。2015年3月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2015）第24721号裁定，以张福洪持有的“兽帝”商标已构成修改前《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，宣告“兽帝”商标无效。因此，百兽之王公司提出的“兽帝”品牌与“兽王”品牌近似的主张具有事实与法律依据。涉案《品牌销售合同书》虽然未明确约定张华峰不能代理销售“兽王”商标近似商标的皮鞋，但是张华峰未经百兽之王公司同意代理销售“兽王”商标近似商标的皮鞋，明显违反了涉案《品牌销售合同书》的合同目的，故原审认定张华峰构成违约并无不当。根据涉案《品牌销售合同书》第十七条第6项的规定，本合同中，如百兽之王公司、张华峰双方任一方发生违约，则违约方向另一方赔偿10万元的合同违约金，违约方无条件接受。原审法院据此判令张华峰向百兽之王公司支付10万元违约金并无不当。张华峰提出的百兽之王公司构成违约并要求赔偿具体损失的主张依据不足，本院不予支持。综上，张华峰的上诉理由均没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17599元，由上诉人张华峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 俊审 判 员 叶希希代理审判员 黄丽君二〇一五年八月十九日代书 记员 张 璇 微信公众号“”