（2015）民申字第1219号

裁判日期: 2015-08-19

公开日期: 2015-11-26

案件名称

许建平、陈建云与大理通泰建筑装饰安装工程有限公司、云南大通大理房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

法院

最高人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

许建平,陈建云,大理通泰建筑装饰安装工程有限公司,云南大通大理房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释：第十条第一款；《诉讼费用交纳办法》：第十二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条

全文

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1219号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：许建平，男，汉族，1961年5月30日生，住云南省昆明市宜良县狗街镇龙华社区居民委员会陈所渡村**号。再审申请人（一审原告，二审上诉人）：陈建云，男，汉族，1963年8月9日生，住云南省昆明市宜良县狗街镇化鱼社区居民委员会化鱼村***号。被申请人（一审被告，二审上诉人）：大理通泰建筑装饰安装工程有限公司，住所地云南省大理市下关人民路136号大通振业楼。法定代表人：张晓帆，该公司总经理。委托代理人：李涛，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：云南大通大理房地产开发有限公司，住所地云南省大理市下关榆祥路2号。法定代表人：陈晓彤，该公司总经理。委托代理人：李天明，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。再审申请人许建平、陈建云因与被申请人大理通泰建筑装饰安装工程有限公司（以下简称通泰公司）、云南大通大理房地产开发有限公司（以下简称大通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2014）云高民一终字第320号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。许建平、陈建云向本院申请再审称，（一）发包人大通公司在招标之前就已经把1、2、3号楼工程发包给实际施工人许建平、陈建云施工，在招标之前已经形成事实上的施工关系。大通公司又是1、2、3号楼的实际受益人，应当在本案对实际施工人许建平、陈建云承担责任。（二）招标文件上的99修订版（98定额）与实际施工人许建平、陈建云均没有关联性。因为许建平、陈建云从来都没有与任何人约定过定额和计价标准。二审法院以通泰公司和大通公司签订的《施工合同》约定的计价标准确定工程造价，认定事实错误。（三）许建平、陈建云与大通公司和通泰公司2008年5月28日共同签订的《大通花韵蓝湾一标段1、2、3号楼工程结算协议书》第五条约定，若审定费用高于甲方的初审价由甲方（大通公司）承担支付给审计公司的全部费用；事实证明双雁的鉴定造价已高于初审价，按约定许建平和陈建云承担的鉴定费4万元应由大通公司承担。（四）（2014）云高民一终字第320号民事判决生效后，经过对帐才知道，大通公司为3个项目部共代缴噪声费2万元，由3个项目部分摊2万元噪声费，其中第一项目部许建平和陈建云分摊9337.93元，已于2005年2月2日从许建平和陈建云的已拨款中扣除。二审法院开庭时，大通公司隐瞒事实真相，又拿出2万元噪声费发票，重复扣除，应予返还。（五）通泰公司扣款明细表中载明通泰公司已经从许建平和陈建云的每次已拨付工程款中按税率7.73%至7.8%扣除税费共计445102.96元。许建平和陈建云只承担税率4.41%×8507657.28元鉴定造价（按03定额人工费计算）=375187.68元，通泰公司应当返还许建平和陈建云已提前多扣税费69915.28元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，申请再审。通泰公司答辩称，案涉工程项目的招投标行为均严格依法进行，发包人大通公司与通泰公司提交的招投标文件及双方签署的《建设工程施工合同》合法有效，对各方具有法律约束力。许建平、陈建云作为实际施工人，也作出过书面承诺，同意遵照执行项目负责人张云贵与通泰公司签订的《项目承包经营合同》，并自愿承担一切后果。二审法院采纳98定额结算工程款，符合双方合同约定。大通公司答辩称，二审判决已经认定大通公司对通泰公司不存在工程欠款，故大通公司在本案中不应承担责任。许建平、陈建云请求大通公司承担支付工程款的责任，无事实及法律依据。本院认为，针对许建平、陈建云的再审申请，结合通泰公司、大通公司的答辩，分析认定如下：（一）关于二审法院依据98定额鉴定的工程造价是否正确的问题。张云贵与通泰公司签订的《项目承包经营合同》中虽未约定计价标准，但明确载明“双方根据花韵蓝湾小区i地块工程施工合同书，施工1、2、3号楼”。而通泰公司与大通公司据以签订《建设工程施工合同》的招标文件中明确涉案工程按照《全国统一建筑工程基础定额云南省预算基价》（土建部分99修订版），即98定额进行工程计价。故二审法院在许建平、陈建云承建案涉工程系基于张云贵的转包情况下，参考张云贵所明确认同的通泰公司与大通公司签订施工合同中的98定额计价标准，确定案涉工程造价，符合客观情况。至于许建平、陈建云主张，有新的证据能够推翻二审法院的上述认定。经查明，许建平、陈建云所主张的新证据，一是《云南双燕司法鉴定中心司法鉴定意见书》，二是云南省建设厅2003年10月13日《关于发布试行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知》。对于该两份证据，在二审审理过程中许建平、陈建云均已经提供，且本案当事人均已经对此质证过。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，再审申请人提交的四类证据为新证据：一是原审庭审结束前已客观存在、庭审结束后新发现的证据；二是原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；三是原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录或者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；四是当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决裁定的。许建平、陈建云所主张的新证据不符合上述新证据的情形，故对其关于有新的证据能够推翻本案二审判决的再审申请理由，本院不予采信。（二）关于鉴定费的负担是否正确问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第十一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。二审法院基于上述规定的鉴定费负担原则，并根据本案许建平、陈建云与通泰公司共同申请案涉工程造价鉴定的客观事实，确定由许建平、陈建云与通泰公司平均负担鉴定费，并无不当，本院予以确认。至于许建平、陈建云所提供的《大通花韵蓝湾一标段1、2、3号楼工程结算协议书》，其中并无关于大通公司承担鉴定费用的明确约定，故许建平、陈建云关于该结算协议书已经约定了鉴定费由通泰公司负担的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。（三）关于噪音费及税费的负担是否正确问题。二审庭审中，许建平、陈建云当庭认可大通公司已经交纳的2万元噪声费不应计入工程款中。故对于该部分噪音费，二审法院判决应从工程款中予以扣减，并无不当。许建平、陈建云主张二审法院扣减错误的理由，同其二审中的自认不符，本院不予采信。至于通泰公司应否返还许建平和陈建云提前扣除的税费69915.28元的问题。对此，许建平、陈建云并未提供证据证明其只应承担基于4.41%税率的税费，故应承担举证不能的法律后果，对其该项再审申请理由，本院不予审查。（四）关于大通公司应否承担连带责任的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人大通公司与承包人通泰公司在一、二审中均共同确认，大通公司已经按照双方的结算付清全部工程价款，大通公司对通泰公司不存在工程欠款，故大通公司在本案中不应承担责任。许建平、陈建云关于大通公司应承担连带清偿责任的再审申请，无事实及法律依据，本院不予采信。综上，许建平、陈建云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回许建平、陈建云的再审申请。审　判　长　关　丽代理审判员　李　琪代理审判员　仲伟珩二〇一五年八月十九日书　记　员　王楠楠来源：百度“”