（2014）崇民一（民）初字第5435号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2016-01-18
案件名称
陈家海与浙江大地钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
崇明县人民法院
所属地区
崇明县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陈家海,浙江大地钢结构有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条
全文
上海市崇明县人民法院民 事 判 决 书（2014）崇民一（民）初字第5435号原告陈家海，男，1969年4月5日生，汉族，住四川省。委托代理人刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。委托代理人张晓哲，上海刘春雷律师事务所律师。被告浙江大地钢结构有限公司，住所地杭州市。法定代表人朱总明，董事长。委托代理人周宁（被告公司员工），男，1954年3月24日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人朱溟，上海海汇律师事务所律师。原告陈家海与被告浙江大地钢结构有限公司（以下简称“浙江大地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行审理，原告陈家海及其委托代理刘春雷、张晓哲、被告浙江大地公司的委托代理人周宁、朱溟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈家海诉称，2006年8月，上海中船长兴建设发展有限公司（以下简称“中船长兴公司”）委托中化国际招标有限责任公司，发布设备招标公告，对中船长兴公司所属的长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔项目进行招标，涉及船坞登船塔11套、码头登船塔9套。后江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称“江苏华能公司”）依法中标该项目。再后，中船长兴公司、江苏华能公司、被告浙江大地公司签订一份三方协议，由被告浙江大地公司履行涉案工程的某某，江苏华能公司退场涉案工程。2007年4月，原告以上海港怡建设安装工程有限公司（以下简称“上海港怡公司”）的名义与被告签订了《中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔钢结构安装工程分包合同》，约定被告将20个登船塔钢结构安装分包给以原告为代表的上海港怡公司（上海港怡公司已确认），并由原告实际组织施工；工程款支付方式为：按月进度完成工作实物量的70%支付进度款，工程竣工验收后一次性支付至合同价的95%，余下的5%为保修期满两年后支付完毕，等等。之后，浙江大地公司又陆续直接与原告签订补充协议，将新增的登船塔、船坞登船塔的维护系统、电气动力管线系统包给原告施工。合同签订后，原告按约完成了合同义务。涉案工程于2008年12月经中船长兴公司验收合格。但被告一直未与原告办理合法、有效结算。为此原告曾于2010年11月16日向法院提起诉讼，要求被告支付余下的工程款。2012年5月10日在法院的主持下，就涉案工程的结算事宜达成共识：照实结算，即：1、钢结构安装费（人工、机械等，含补差）：按大华公司就涉案工程的审计报告照实计算。就现场安装成登船塔等部分，若根据审计报告难以区分是浙江大地公司完成还是原告完成，那根据本案形成的签证资料、结合监理公司（上海佳船工程设备监理有限公司）的合法有效的监理资料及现场勘察情况予以确定。2、材料费（含补差）：按大华公司就涉案工程的审计报告照实计算。属原告额外购买部分根据相关证据照实计算。3、维护系统（人工、主材、辅材、机械）。4、由原告完成的所有工程量，被告扣除4%的管理费、4.41%的税金后，其余归原告所有。达成上述结算原则后，原告撤回起诉。事后，被告并不配合原告结算，至今仅向原告支付了部分工程款人民币XXXXXXX元（以下币种均为人民币）。为此，原告诉至法院，请求判令1、被告支付原告工程款人民币XXXXXXX元；2、被告赔偿原告利息损失（以XXXXXXX为基数，自2009年1月1日起至法院判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。后原告变更诉讼请求，将工程款总额调整为XXXXXXX.05元，扣除已付款部分，还要求被告支付原告工程款XXXXXXX.05元及自2009年1月1日起至法院判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。被告浙江大地公司辩称，对涉案的登船塔工程由原告实际施工、双方于2012年5月10日在崇明法院的主持下重新达成结算协议均无异议。该结算协议约定按业主与被告的实际结算价扣除税金和管理费8.41%后作为对原告的结算价，对此，原告明显得利，这也是被告作出的最大让步，目的是为了彻底解决原、被告之间耗时几年的签证争议。根据新的结算协议，只要被告与业主结算中有的，是原告施工的，就归原告；业主结算中没有的，即使原告有签证的，原告也不能主张，因为业主没有给被告这笔钱，否则与结算的本意不符。根据上海大华工程造价咨询有限公司对涉案登船塔的工程造价司法鉴定意见书，被告认为该工程的鉴定总价实际应调整为包含过桥体XXXXXXX元（钢结构安装按投标比例测算，如果钢结构安装按合同价计算，总价为包含过桥体XXXXXXX元），现被告已向原告付款XXXXXXX元（超出部分保留诉权），故请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张向本院提交了如下证据材料：1、中船长兴岛造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔项目资格预审公告，用于证明上海中船长兴建设发展有限公司为涉案工程的发包人；2、中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔钢结构安装工程分包合同；3、关于新增2台登船塔钢结构安装及13台船坞登船塔围护安装的约定；4、电气及动力管线工程承包承诺书；证据2—4用于证明原告的施工范围；5、（2010）崇民一（民）初字第3917号审理笔录（2012年2月27日），用于证明被告确认，若确实存在欠款行为，该欠款由大地公司直接支付给原告；6、（2010）崇民一（民）初字第3917号调解笔录（2012年5月10日），用于证明原、被告就照实结算的结算原则达成共识；7、原告催告函；8、被告浙江大地公司回函；证据7—8用于证明经原告催告，被告拒不提供结算所需资料；9、现场签证单1组，用于证明原告在审计鉴定过程中向鉴定机构提交，但未计入鉴定总价的签证费用；10、承接合同、对帐单，用于证明原、被告之间还有其它合同，且已结算完毕；11、证人沈某某、肖某某、杨某某的到庭证言。被告为证明其主张向本院提交了如下证据材料：1、《鉴定意见书》的附件十及投标文件，用于证明依照投标文件计算原告施工的三项工程总价为XXXXXXX元，投标文件中包含了过桥体钢结构、电气管道的所有安装；2、登船塔监理公司提供的登船塔钢结构现场组拼装工作范围及原告移交业主单，用于证明与投标文件相比，原告安装工程量大幅度下降，不仅过桥体等钢结构件没有安装而且过桥体电缆、软管也没有安装；3、2013年11月6日鉴定机构发原、被告《工程造价司法鉴定资料提交通知》，用于证明鉴定机构要求原、被告提供投标文件，本意想按投标文件鉴定；4、工程造价司法鉴定资料提交通知及《司法鉴定项目会商纪要》，原告在该《会商纪要》第3页签名处上写明“鉴定所涉单价首先应以《投标书》中的价格为准”，被告方在《会商纪要》第3页签名处写明：“持有异议处见同时提交审计公司的书面意见”，事前发给审计公司与原告的书面函中明确提出“综合费率应控制在20%以内”；用于证明《会商纪要》提出的36%审价标准，原、被告均不认可，是审计公司的独家意见；5、原告的2007年7月6日工程预（决）算表，用于证明审计鉴定的总价远高于预（决）算表的总价；6、《被告大地公司已付原告登船塔工程款统计表》，含代付和应扣，用于证明被告合计已付原告工程款XXXXXXX元；7、2008年2月22日业主、监理签证单及2011年11月25日法院调查笔录，用于证明对地面基础做反方向的塔体钢结构修改由工厂完成，与原告无关；8、2007年7月8日被告与江南造船厂运输部签订的《合同》及原告2007年关于短驳的意见，用于证明江边吊装与岛内短驳均由被告负责，至于长途运输由被告承担双方无异议；9、长江口五金交电有限公司德都店说明、被告的付款凭证、橡套电缆的发票，用于证明施工措施所需电缆，按合同由原告负责，实际是由被告采购后供原告使用，相应的措施费应归被告所有；10、2007年11月5日被告上海办联系单及同年11月9日的发货交接单，用于证明安装所需平台：三十二个铁板凳是由被告提供，按原告的施工组织设计应由原告承担，故相应的措施费应归被告所有；11、被告支付原告工人的保险费用，用于证明措施费中的安全施工费应归被告所有；12、原告的施工组织设计；合同有关条款；监理公司2011年10月13日提交法院的《关于中船长兴基地登船塔钢结构构件出厂时状况和相关照片的说明》，同日登船塔驻厂顾利民在法院的谈话笔录；2011年12月19日法院对现场安装总监朱明鹤所作的调查笔录，2012年2月27日提交法院的说明；业主代表邓某某于2014年2月12日在法院所作的谈话笔录。13、证人孙某某、邓某某的到庭证言。经质证，被告对原告提供的证据1、2的真实性没有异议；对证据3的真实性不予认可；对证据4的真实性予以认可，但对所要证明的内容有异议；对证据5—8的真实性没有异议；对证据9最终以审价报告的意见为准；对证据10的真实性没有异议，但被告方的付款已远超原告应得的工程款；对证据11不予认可。原告对被告提供的证据1不予认可，认为不符合照实结算的原则；证据2的真实性无法确认，但过桥体管线的安装确实是由原告施工，过桥体无论是否使用，但安装费用已切实发生；对证据3原告认为电气管道应照实结算；对证据4鉴定机构按《上海市安装工程预算定额（2000）》及《建设工程价格市场信息》计取并无不当；对证据5原告认为《工程预（决）算表》注明：同意按此施工，也就是说尚未开工，不同于实际所施工完成的，故还是应照实结算；对证据6原告认为被告的已付款为XXXXXXX元；对证据7的真实性无法确认，钢结构的塔体修改确由原告施工；对证据8原告认为被告与案外人的某某与本案无关，对原告签字的短驳费用单据的真实性不予认可，且当时尚未施工，谈何短驳费用；对证据9原告认为被告与案外人的某某与本案无关，真实性也不予认可；对证据10系被告单方面的联系单，真实性无法确认；对证据11的真实性无法确认，即使有，被告作为承包方，购买保险也是其自身的需要和义务；对证据12不予认可。2013年1月18日本院委托上海大华工程造价咨询有限公司对涉案“塔钢结构安装工程、维护系统工程、电气及动力管线”进行审价，2014年12月31日鉴定机构出具鉴定意见：1、塔钢结构安装工程按投标比例测算，以上三项共计为XXXXXXX元（不含“过桥体”），其中塔钢结构安装单价考虑了部分散件构件现场安装；2、塔钢结构安装工程按合同价计算，以上三项共计XXXXXXX元（不含“过桥体”）；3、“过桥体”部分的电气及动力管线工程造价为390429元。经质证，原、被告对鉴定意见书的真实性均无异议，均对鉴定结论的内容有异议。经审理查明，2007年4月，原告以上海港怡公司的名义与被告签订了《中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔钢结构安装工程分包合同》，2008年2月22日、5月14日原、被告分别签订了《电气及动力管线工程承包承诺书》、《关于新增2台登船塔钢结构安装及13台船坞登船塔围护安装的约定》，约定原告对被告承接的《中船长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔》工程中的塔钢结构安装工程、维护系统工程、电气及动力管线工程的安装进行施工。协议签订后，原告于2007年6月底进场施工，上述工程于2008年12月竣工并通过了业主验收。原告曾于2010年11月24日向法院提起诉讼，要求被告支付余下的工程款。2012年5月10日原、被告就涉案工程的结算方式达成一致意见，即：1、钢结构安装费（人工、机械等，含补差）：按大华公司就涉案工程的审计报告照实计算。就现场安装成登船塔等部分，若根据审计报告难以区分是大地公司工厂完成还是原告完成，那根据本案形成的签证资料、结合监理公司（上海佳船工程设备监理有限公司）的合法有效的监理资料及现场勘察情况予以确定。2、材料费（含补差）：按大华公司就涉案工程的审计报告照实计算。属原告额外购买部分根据相关证据照实计算。3、电梯井道维护系统费用（人工、主材、辅材、机械）、电气管道支架安装费用照实计算（人工、主材、辅材、机械）。4、由原告完成的所有工程量，被告扣除4%的管理费、4.41%的税金后，其余归原告所有。达成上述结算原则后，原告撤回起诉。2012年6月26日原告再次诉至法院要求被告支付工程款。审理过程中，本院委托曾对长兴造船基地一期工程民品造船区登船塔兼动力塔项目整体进行审价的上海大华工程造价咨询有限公司对涉案的“塔钢结构安装工程、维护系统工程、电气及动力管线”进行审价。2014年3月20日原、被告与鉴定机构就涉案项目的工程造价司法鉴定中有关项目范围、依据与原则的相关约定达成了会商纪要。2014年12月31日鉴定机构出具鉴定意见：1、塔钢结构安装工程按投标比例测算，以上三项共计为XXXXXXX元（不含“过桥体”），其中塔钢结构安装单价考虑了部分散件构件现场安装；2、塔钢结构安装工程按合同价计算，以上三项共计XXXXXXX元（不含“过桥体”）；3、“过桥体”部分的电气及动力管线工程造价为390429元。根据《鉴定意见书》原告将涉案工程造价调整为登船塔钢结构安装费用XXXXXXX.85元、签证部分（误差）4500元、塔体结构修改135003元、应补齐的散件费用561397.44元、材料费用含补差142695元、码头及船坞登船塔兼动力塔工程围护工程费用XXXXXXX.14元、误差费用1100元、登船塔兼动力塔（电气及管线）工程费用778357元、过桥体部分的电气及动力管线工程费用390429元、措施费283500元、其他签证费用470682元，共计XXXXXXX.43元。本院对涉案工程的造价确定如下：1、登船塔钢结构安装费用XXXXXXX.85元（按投标比例测算，未扣除8.41%的管理费和税金）。原告认为涉案登船塔除井道和龙门架分两段外，其余系散件进场，大大增加了现场的组装费用。鉴定机构虽然考虑了部分散件问题，但无法考虑全部散件费用，故在散件制作部分费用应再上浮53.7%，即本案应补齐的散件费用为561397.44元。被告认为，首先散件问题不应属于本次结算的范围，其次现场的实际工程量少于原告的施工组织设计的工程量，原告不存在增加的费用。另外，鉴定机构按每吨钢结构850元安装费的鉴定价过高。本院认为，由于被告与业主的投标文件系一个固定总价，并没有区分制作与安装的价格，现鉴定机构在鉴定过程中，已考虑了原告对部分散装构件现场的安装，以制作、安装6：4的比例测算，在测算中已予以了放大，故原告再要求补齐的散件费用，本院不予支持。2、签证部分（误差）4500元、误差费用1100元。鉴于上述两项费用均系原告自行计算，也未能提供相应的证据予以证明，对此法院不予支持。3、塔体结构修改135003元。原告认为对5个地面基础做反方向的登船塔塔体进行部分修改，确实是由原告施工的，在2008年4月15日的工程签证单中也记载的很明确“五个船坞登船塔因基础反向，制作厂无法来现场，公司要求安装队修改……”。被告认为，5个塔体的修改都是在工厂完成，有相关的现场工艺单、签证单、产品质量检测记录表、修改通知单001、调查笔录、塔体工厂二次费用、原告亲笔签字的分项说明所佐证。本院认为，根据相关的设备修改通知单明确了塔体的修改均在工厂完成，现原告主张由其现场修改的证据不充分，故本院难予支持。4、材料费用含补差142695元（鉴定意见书附件八、登船塔兼动力塔原告主张的鉴证部分）、其他签证费用470682元。原告主张原告与被告之间的签证费用尚有多项未计入，该签证费用应作为原告的工程款。被告认为根据2012年5月10日原、被告达成的新的结算方式，原来所有的签证都不应再予以考虑。本院认为，根据原、被告之间达成的新的结算方式，应以被告与业主之间的结算为标准，该结算包括的签证应该是业主认可的签证，现原告没有证据证明该签证为业主所认可并包含在业主与被告的结算价中，故对上述签证费用，本院不予支持。5、码头及船坞登船塔兼动力塔工程围护工程费用XXXXXXX.14元（未扣除8.41%的管理费和税金），原、被告均无异议，本院予以确认。6、登船塔兼动力塔（电气及管线）工程费用778357元（未扣除8.41%的管理费和税金）、过桥体部分的电气及动力管线工程费用390429元（未扣除8.41%的管理费和税金）。原告认为，就过桥体管线的安装，根据浙江大地公司申请的证人邓某某及其他证人的庭审陈述，确实是由原告施工，过桥体可能没有使用，但管线等安装费用已经实际发生。另2014年3月20日，原告与被告签订《司法鉴定项目会商纪要》之时，原告并没有看到投标文件，后于2014年7月才拿到。所以原告在《司法鉴定项目会商纪要》备注里写的很明确：投标书只是鉴定依据之一，涉案工程的单价应该参考，但被告提出反对。故《鉴定意见书》仍按《司法鉴定项目会商纪要》第3点电气及动力管线工程列明：应结合施工界面，技术协议及现场测量等，套用《上海市安装工程预算定额（2000）》计取。对此《鉴定意见书》也说明很清楚，应单独计算过桥体费用。若按投标书，虽含部分过桥体工作量，但工程量却是不完整和客观的，应以现场实测为准。被告认为在订立会商纪要时因未找到投标文件，所以约定了鉴定依据。然而，原、被告双方对鉴定按36%的综合费率计算均未同意，被告要求降至20%以内；原告书面要求“鉴定所涉单价首先应以《投标书》中的价格为准”。之后原告调到了投标文件，要求作为审计依据，被告也明确表态同意，故双方协商变更了鉴定依据。依据投标书，电气管道系统，业主与被告的实际结算价为674370元，加上变更签证增加49022元，合计723392元，扣除8.41%，为662555元，含过桥体、无缝钢管和所有支架等。超出该实际结算价部分，被告均不同意支付，更不同意将过桥体单列价。另外，2011年9月21日负责首次司法审计的上海华瑞咨询公司鉴定，电气及管线部分，原告主张505890元，被告主张481800元，建议由法院定夺。后在法院的主持下，双方以500000元达成了一致意见。现原告主张的电气和管线部分的价格严重背离了本案实际，远超被告与业主的结算价，也与原、被告之间在前达成的结算原则不符。本院认为，根据原、被告之间的结算原则，业主与被告的结算价格是计算原告工程款的依据。由于鉴定伊始未能提供相应的投标文件，故原、被告就电气管道部分以现场实测为准达成了一致意见，但之后在原告的坚持下调取到了投标文件，虽然投标文件中并无电气及动力管线工程的单价，但根据法院事后对鉴定机构的调查，业主就是以该价格与被告结算，故投标文件测算的价格符合原、被告之间的结算原则，对登船塔兼动力塔（电气及管线、含过桥体）工程（按投标比例、原告施工部分）费用核定为723392元。7、措施费283500元。原告主张塔钢结构安装单价参照投标文件测算的，应将投标文件中的所有措施费283500元支付给原告。根据投标文件，283500元措施费中有155000元为构件运输费，其余部分为安全文明施工费56500元、临时设施费60000元、脚手架搭拆费12000元。被告认为，155000元构件运输费是由被告制作完毕运送至现场的，该费用不应归原告所有；其余的项目如果原告有证据证明系其施工，可以支付原告。本院认为，对于构件运输包括了水上运输和陆上短驳，水上运输由被告承担双方均无异议，陆上短驳费根据原告于2007年4月12日出具的承诺明确归被告所有，故该构件运输费归被告所有；其余费用原告作为实际施工人有权主张，故原告应得的费用为128500元。综上，涉案工程中原告应得的工程款为XXXXXXX.6元（已扣除8.41%的管理费和税金）。审理中原告认可的已付工程款为XXXXXXX元，分别为截止2008年12月19日对帐单XXXXXXX元、2008年12月19日现金50000元、2009年1月20日转付材料款240835元、2009年1月21日转付材料款300000元、2009年3月6日转付材料款75500元、2010年2月9日银行转帐80000元（总共转帐150000元，其中70000元属于其它项目）。对于原告自认的已付款部分，本院针对被告提出的异议分述如下：1、被告认为XXXXXXX元的对帐单中2007年11月16日的付款应为140000元，而非对帐单中的100000元，对此提供了相应付款单及银行转帐凭证予以证明。原告认为，原、被告之间除了涉案的登船塔工程以外还有其它的工程，且100000元与140000元有明显的差别，故认为涉案工程的付款就是100000元。本院认为，根据付款单上记载的付款内容为中船长兴岛登船塔工程维护系统脚手架款，属于原告涉案的施工范围，被告也在对帐单上明确备注了“如有误差，以帐务原始凭证为据”，故被告异议成立，2007年11月16日的付款应为140000元。2、被告认为XXXXXXX元的对帐单中被告代购的铝塑板为240835元，根据鉴定机构的审价应为274320元，故要求按照审价结果计算铝塑板。对此原告不予认可。本院认为，根据原、被告之间的对帐单，双方对铝塑板的价格达成了一致意见，故对铝塑板的审价金额不作为定案依据，对被告的主张本院不予支持。3、被告认为2010年2月9日转帐支付原告应为150000元，而非原告认可的80000元。原告认为，该150000元中包含了也是原告施工的闵行银都别墅项目，存在交叉付款，故原告认可其中的80000元。本院认为，虽然该付款单的备注里明确写明了“考虑到登船塔及银都2个工地”，但原告未能举证证明其中的70000元用于了银都工地的结算，故对原告的这一主张，本院不予采信，该150000元作为被告对涉案工程的已付工程款，至于银都工地项目，双方可另行结算，结算不成，原告可另案起诉。审理中，被告认为除已付款以外，尚有八个款项另行计算，对此本院阐述如下：1、电箱支架费90813元。被告认为鉴定总价中包含了电箱支架费90813元，该电箱支架为被告自行委托的电箱制造商提供，故应在鉴定总价中予以扣除。为此，被告提供了相应的某某、电箱图纸及证人孙某某的到庭证言。原告认为，电箱确实由被告提供，根据电箱制造商的证词其仅在电箱的背面制作了三根平行的槽钢，但槽钢不等同于支架，不足以支撑电箱。根据原告与案外人恒元公司的决算书，也明确电箱支架由原告制作，故不同意扣除。本院认为，根据鉴定机构的意见电箱支架费指的就是电箱背后三根槽钢的制作安装费用及相应的利润、管理、税金，故该费用应归被告所有。2、无缝钢管129194元。被告认为无缝钢管系由被告采购，应在鉴定总价中予以扣除。原告认为被告提交的《现场钢管清单》存在巨大疑点，“货收到，未清点”中的“未清点”字样划去。所以被告采购了多少无缝钢管并不能确认。事实上85%的无缝钢管都是原告采购的，在原告与案外人恒元公司的决算书中也体现了这点，故该无缝钢管费用不能在总价中予以扣除。本院认为，根据原、被告间的《电气及动力管线工程承包承诺书》，无缝钢管属于被告的供货范围，被告也提供了从第三方购买相关无缝钢管的纪录，故这一费用应在总价中予以扣除。3、电试费15000元。被告认为电试费是由于登船塔没有做好接电防护措施，为了安全起见必须在用电前进行测试，该费用已由被告支付给业主方，实际应由原告承担。原告认为与本案没有关联性，不同意支付。本院认为，该电试费并未在原、被告之间的某某中予以约定，故被告要求原告负担，于法无据，本院不予支持。4、人工工资39000元。被告于2010年2月8日支付原告工人李传雄、王建邦人工工资39000元，由于原告拖欠该两名工人工资，导致劳动监察部门找到被告，被告无奈之下予以垫付。原告对李传雄、王建邦系其手下工人没有异议，但认为原告没有拖欠工资。本院认为，根据被告提供的支付凭证，被告为原告手下工人垫付工资的事实存在，原告认为不存在拖欠工资的行为，但未提供相应的工资结算证明予以佐证，故该款项理应由原告承担。5、业主罚款800元。被告认为因原告电焊工的安全问题，导致被告被业主罚款，该罚款应由原告承担。原告认为该罚款与原告无关。本院认为，违章罚款的处罚对象应为违章者个人，被告以此为由要求原告承担，本院不予支持。6、审计费分摊33000元。被告要求原告分摊审计费33000元，原告不同意。本院认为，被告主张的审计费非本案所花，故要求分担依据不足，本院不予支持。7、登船塔电梯井道平台底安装费50000元。被告认为，该费用为被告于2008年7月24日支付给原告，应包含在钢结构安装中或措施费中（安装电梯的措施）。原告认为，电梯井道安装是被告委托原告制作，并应支付57200元。本院认为，原、被告在2008年12月19日对帐时已明确包含了该费用，且登船塔电梯井道平台已不属于措施费中的临时措施，故对被告要求扣除的辩解，本院不予支持。8、维修费33998元。被告认为涉案工程验收后，因围护系统质量问题，全部维修费支出166990元。原告没有承担过维修，原告施工的塔占所有塔的60%，被告按五分之一的费用分摊给原告。原告认为，维修费用的真实性不予认可，原告也从未接到过被告的维修通知，故不同意承担。本院认为，涉案工程已通过竣工验收，被告主张的原告应承担的后期保修费用，因未提起反诉，故在本案中不予处理，被告可另案主张。审理中，被告浙江大地公司对原告陈家海以其个人名义主张工程款并无异议。另被告表示如果法院最终认定被告已付的工程款超出了原告应得的工程款，被告不存在任何未付工程款的情况，那么被告从原告系个人的角度出发，同意放弃要求原告返还超出部分工程款的权利；同时从最终化解矛盾的角度出发，同意一次性补偿原告150000元。本院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。本案中，原告借用案外人上海港怡公司的名义与被告签订的施工承包协议，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。该承包协议虽然无效，但原告确实按约进行了施工，根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。根据原、被告于2012年5月10日达成的结算原则，原告的工程款以被告与业主之间的结算价（扣除管理费和税金）为依据，且之后鉴定机构的审价也是围绕着该结算原则展开。然而在鉴定过程中发现被告与业主就整个工程订立的是固定总价合同，无法从被告与业主原来的鉴定报告中就原告的施工内容直接进行计算，故对鉴定的方法作出适当的调整，但并未改变结算总的原则。根据相关的鉴定结论，本院对原告的工程款核定为XXXXXXX.6元，然而被告已支付及垫付的相关费用XXXXXXX元，超过了原告应得的款项，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。鉴于被告表示对于多付款部分不再要求返还及自愿补偿原告人民币150000元，系被告对其民事权利的处分，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、原告要求被告浙江大地钢结构有限公司支付工程款和利息的诉讼请求不予支持；二、准予被告浙江大地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内补偿原告陈家海人民币150000元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币25429元，予以免交；鉴定费98026元，由原告陈家海负担58026元，被告浙江大地钢结构有限公司负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长 林永新审 判 员 宋成钢人民陪审员 施照祥二〇一五年八月十九日书 记 员 潘 冬附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条?有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 微信公众号“”