（2015）二中民终字第08438号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2015-08-26
案件名称
国家广播电影电视总局无线电台管理局与北京金道市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
国家新闻出版广电总局无线电台管理局,北京金道市政工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民终字第08438号上诉人（原审被告）国家新闻出版广电总局无线电台管理局，住所地北京市西城区复兴门外大街2号。法定代表人黄晓兵，局长。委托代理人刘志东，男，1973年7月31日出生。委托代理人刘玉阁，北京市人仁德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京金道市政工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷工业开发区7区5号。法定代表人刘洪安，总经理。委托代理人俞虹，北京市国达律师事务所律师。委托代理人张奕，男，1973年7月7日出生。上诉人国家新闻出版广电总局无线电台管理局（原国家广播电影电视总局无线电台管理局，2015年3月取得新的事业单位法人证书更为现名，以下简称无线电台管理局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第05839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2013年12月，北京金道市政工程有限公司（以下简称金道工程公司）诉至原审法院称：2009年10月19日，金道工程公司（原北京东兴日盛市政工程公司）与无线电台管理局签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广电总局西直门外潘庄14号住宅小区及外部管线工程；工程内容：潘庄14号住宅小区给水、消防喷淋、雨水污水管线及附属工程；工期2009年10月19日—11月27日，工程价款：1783081.73元；工程款预付为合同价款的40%。支付进度为隐蔽工程验收合格后三日内支付合同总价的85%，工程完工后支付至合同总价的95%，合同总价的5%即89154元为质保金，自本工程验收合格之日起满二年后支付。合同签订后，金道工程公司依约进场施工，无线电台管理局陆续支付工程款，施工过程中双方就该工程的增项部分签订补充协议《建设工程施工合同（小型工程本）》，约定承包方式为包工包料，工期2009年12月1日-2010年1月1日工程承包造价467944.06元，于工程完工时支付承包造价的95%，5%的质保金自验收合格之日期满后一年后付清。该工程的合同部分工程量全部完工后于2010年5月25日竣工验收，各方签章了《工程竣工验收鉴定书》，无线电台管理局也依约向金道工程公司支付了95%的工程款，仅5%即23397元的质保金，尚未支付，目前质保期已满，无线电台管理局理应支付全部质保金112551元（89154元＋23397元）。另，该工程在施工过程中发生大量洽商部分，该部分于2011年2月，经无线电台管理局委托的北京安凯嘉和工程造价咨询有限公司审核工程洽商记录及附图，审核洽商部分的最终总造价为1143477.83元。金道工程公司多次派员或甚至送达律师函向无线电台管理局催收应付工程款，但无线电台管理局却以各种理由拖延支付。为维护金道工程公司的合法权益，现诉至法院，要求判令：1、判令无线电台管理局给付金道工程公司工程全部质保金112551元（89154元＋23397元）；2、判令无线电台管理局给付金道工程公司洽商部分工程款1143477.83元（工程量增项部分）；3、判令无线电台管理局支付金道工程公司上述欠付工程款的利息232419元（自竣工合格之日2010年5月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂按整年计算，其中1143477.83元×6.56%=225036.43元、112551元×1年×6.56%=7383.34元）上述两笔款项共计7383.34元；4、诉讼费用由无线电台管理局承担。无线电台管理局答辩称：我局的职责是为中央三台作技术服务，为了改善职工住房2007年经批准建设了涉案小区。经过国家批准，房价为5318元一平米，公共项目与国管局分摊。涉案工程是职工自筹资金建房，集资的钱有限，相关人员缺乏管理经验，建房价入不敷出，导致施工单位工程尾款无法解决。现在一方面可以继续向职工集资，第二方面可以向国家申请行政经费，但是十分困难。现我局不同意金道工程公司的诉讼请求。理由如下：一、金道工程公司主张的工程尾款已于2013年2月25日，经我局组织施工单位就工程后续事宜开会研究，金道工程公司的代表也参加了会议，会议达成一致意见，工程尾款需要经过产权单位、施工单位、物业管理单位共同验收合格后方可支付，当时金道工程公司的代表也同意此意见。金道工程公司第一、三项主张不能成立，金道工程公司至今尚未同物业单位进行验收，我局希望金道工程公司配合物业公司进行验收，验收合格后同意支付工程尾款。二、关于金道工程公司主张的洽商变更部分。双方签订两份施工合同后，金道工程公司本次诉讼提出的前五个洽商都是在12月1日前发生的，包含在已经增加的小型本的46万工程款中，现在金道工程公司又提起诉讼，我局认为金道工程公司的行为属于重复索要工程款。该部分工程洽商款是不合适的，洽商部分包括直接、间接取费两部分，间接取费超过了直接取费的80%，我局向工程人员咨询，普遍认为这种取费方式过高；金道工程公司在洽商变更中汇总的工程量，一部分是工程渣土外运，共同渣土属于工程完善内容不应当再次收费，间接取费中包含工程渣土外运的费用。三、涉案工程是签订了两份施工合同的大工程，并且有工程变更，金道工程公司是否能作为一个案件审理请法庭查明，金道工程公司的工程洽商变更有部分内容是发生在2010年5月25日竣工验收之后，如果不能协商解决，我局认为金道工程公司发生在竣工验收后的施工内容应当另案处理。四、金道工程公司主张工程款利息的计算方式明显不当，双方于2010年5月25日完成竣工验收，此后合同约定两年后支付工程尾款5%，但在2013年双方就工程尾款有过商量并达成一致意见，金道工程公司就工程尾款利息的主张不能成立，金道工程公司还没有完成后续的验收工作。洽商部分的利息应由双方进行决算，金道工程公司将决算单报送到我局，双方没有进行决算，不应当从金道工程公司主张的2010年5月25日开始计算洽商部分的利息。原审法院经审理认为：无线电台管理局与金道工程公司于2009年10月19日签订的《建设工程施工合同》及2009年12月1日签订的《建设工程施工合同（小型工程本）》均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家有关法律、法规、政策禁止性规定，应认定系有效合同，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，金道工程公司履行了约定的义务，无线电台管理局亦部分支付了工程款。现无线电台管理局认可尚欠金道工程公司该两份合同中约定的质保金分别为89154元和23397元未付，法院予以确认。现保质期已届满，无线电台管理局有义务支付该款项，并按合同约定的期限支付利息。本案争议的焦点问题是，双方签订的工程洽商记录中约定的增项部分工程款的数额是否应再次鉴定及对数额的确认。本案中，无线电台管理局虽于诉讼之前单方委托北京安凯嘉和工程造价咨询有限公司对该工程造价，但其认为该鉴定存在瑕疵，故对工程款数额不予认可。在此情形下，法院考虑该鉴定并非双方协商一致的行为，故无线电台管理局要求对工程造价进行鉴定并无不妥。金道工程公司以工程款已确认为由，不同意鉴定，并要求无线电台管理局按照已确认的数额支付工程款，理由不充分，法院不予采纳。根据法院委托的中建精诚工程咨询有限公司鉴定，依据投标书费率定额计取为980871.54元。因投标书系合同的组成部分，故该工程款数额法院予以确认，无线电台管理局应支付给金道工程公司上述款项。因双方对工程款数额存在争议，故金道工程公司要求支付利息之请求，依据不充分，法院对此不予支持。此外，工程洽商记录系双方履行建设施工合同的补充，无线电台管理局所述工程验收后的工程款应由金道工程公司另行主张之答辩意见，于法无据。工程洽商记录中均有其单位工作人员签字，法院对此予以确认；其所述土方、渣土计费有误等答辩意见，未向法院提供可信证据予以证明，法院均不予采信。据此，原审法院于2015年3月判决：一、判决生效后七日内，国家广播电影电视总局无线电台管理局给付北京金道市政工程有限公司工程款十一万两千五百五十一元及利息（自二〇一二年五月二十五日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、判决生效后七日内，国家广播电影电视总局无线电台管理局给付北京金道市政工程有限公司增项工程款九十八万零八百七十一元五角四分。三、驳回北京金道市政工程有限公司其他诉讼请求。如果国家广播电影电视总局无线电台管理局未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，无线电台管理局不服，上诉至本院，请求撤销原审判决第一项、第二项，驳回金道工程公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：（1）无线电台管理局为国家财政全额拨款的公益性事业单位，原审判决无线电台管理局为职工建房支付金道工程公司工程款没有国家财政支持。（2）无线电台管理局曾与金道工程公司会议决定，在产权单位、施工单位、物业管理单位共同验收后即刻支付工程尾款的事实原审没有认定，但金道工程公司不配合进行验收，原审判决第一项判令无线电台管理局支付工程尾款并支付利息错误。（3）原审虽然组织进行了工程造价的重新鉴定，但是没有解决金道工程公司超出招投标条件“虚拟”工程变更的根本问题，原审判决第二项不成立：洽商1、洽商2、洽商9系有关路面及管道回填土密度事宜，其施工应属于金道工程公司应承担的固定总价风险范畴，原审鉴定单位却确认了工程造价；本案招投标进行的是市政工程，却出现了无关工程的洽商6、洽商7、洽商10、洽商12，且鉴定单位也按市政工程给予工程取费，实属不当；洽商11及12是在工程竣工验收后进行的，本应另案进行处理，原审却一并在本案委托鉴定并作出判决。金道工程公司同意原审判决。经审理查明：2009年10月19日，金道工程公司（原名称为北京东兴日盛市政工程公司，2009年12月22日更名为金道工程公司）与无线电台管理局签订了《建设工程施工合同》，约定由金道工程公司承建广电总局西直门外潘庄14号住宅小区及外部管线工程，合同主要约定“工程名称为广电总局西直门外潘庄14号住宅小区及外部管线工程；工程内容：潘庄14号住宅小区给水、消防喷淋、雨水污水管线及附属工程；工期自2009年10月19日—11月27日，工程价款：1783081.73元；工程款预付为合同价款的40%。支付进度为隐蔽工程验收合格后三日内支付合同总价的85%，工程完工后支付至合同总价的95%，合同总价的5%即89154元为质保金自本工程验收合格之日起满二年后支付”。合同签订后，金道工程公司依约进场施工，无线电台管理局陆续支付工程款，施工过程中双方就该工程的增项部分签订补充协议《建设工程施工合同（小型工程本）》，主要约定“由金道工程公司包工包料，工期自2009年12月1日起至2010年1月1日止，工程造价467944.06元，工程完工时支付工程款的95％，5％作为质保金自验收合格之日起满一年后付清。”金道工程公司施工后，无线电台管理局亦依约支付了该两份合同项下的工程款，但作为质保金的工程尾款分别为89154元和23397元未付。工程竣工后，无线电台管理局、金道工程公司及监理单位签订的《工程竣工验收鉴定书》，确认涉案工程竣工验收日期为2010年5月25日，验收意见为工程竣工质量评为合格。双方自2009年10月28日起至2010年11月10日就增加的工程量先后签订12份工程洽商记录（以下简称洽商），但未对工程款达成一致，为此，无线电台管理局于2011年12月委托北京安凯嘉和工程造价咨询有限公司对该部分工程造价进行鉴定，经该公司审定，工程造价为1143477.83元。原审庭审中，无线电台管理局认为其委托鉴定的工程造价审核报告中，管理费过高、渣土过多，围墙大门、栅栏已不存在，收费标准过高并存在重复收费的现象等，据此要求对工程量进行鉴定。原审法院经北京市高级人民法院摇号确认，委托中建精诚工程咨询有限公司对无线电台管理局提出的申请进行鉴定。2014年11月27日，中建精诚工程咨询有限公司作出鉴定结论：依据取费定额费率计取为974911.38元；依据投标书费率定额计取为980871.54元。同时作出相关说明：“1.关于“本项工程的建设属性，请鉴定机构出具本项施工内容到底属于市政工程还是建筑安装工程或其他小类工程”问题。回复：根据2001年《北京市建设工程预算定额》第五册采暖、给排水、燃气工程，册说明“三、无缝钢管管外径＜250㎜、其他钢管直径＞150㎜的室外管道，按设计要求，执行第八册《市政管道工程》定额。”因而，本项目执行该定额解释说明，管径大于150㎜及相关内容按照市政管道工程进行计价（以下简称市政）；管径小于等于150㎜及其相关内容按照第五册采暖、给排水、燃气工程进行计价（以下简称安装）。2.关于“洽商1、洽商2、洽商9系有关破碎外弃原路面及管道施工回填土密度事宜，其工程是否属于金道工程公司应承担的固定总价及风险范畴请予鉴定”问题。回复：本次鉴定依据金道工程公司、无线电台管理局双方确认真实性的洽商记录进行计价，洽商1、2、9中均注明：“注：以上工程内容均在合同外，所发生费用由甲方另行支付”，因而上述洽商内容予以计入。3.关于“现场临时措施费已经固定在合同总价中，故对洽商变更取费不应再包含此项费用”问题。回复：本次鉴定依据《北京市建筑工程预算定额2001》配套费用定额取费程序进行计价。4.关于“洽商1第1项、第3项的数据与附图不符，洽商12中第1项的围墙砌筑尺寸与实际不符，造成工程量不准确请予鉴定”问题。回复：本次鉴定依据金道工程公司、无线电台管理局双方确认真实性的工程洽商记录及其后附图纸资料进行计量计价。5.关于洽商7及洽商10中运输土方及渣土其中包含金道工程公司施工产生的自行外运的土方及渣土，应予扣除。所运输的渣土量、土方量各有多少，不应都按渣土标准计费；且外运渣土包括了运输费、渣土消纳费，不应再记取人工费、材料费”问题。回复：本次鉴定依据金道工程公司、无线电台管理局双方确认真实性的工程洽商记录进行计价，洽商7中注明工程量，依据现有资料无法判断其中是否有金道工程公司合同范围内工程量。洽商10注明“注：以上工作内容均在合同以外，所发生费用由甲方另行支付”，因而上述洽商内容予以计入。6.关于“所有洽商变更中没有设计单位的签字，洽商6甚至没有监理签字，请鉴定机构按工程洽商变更常规，明确是否应当另行计费的意见”问题。回复：经复核，金道工程公司、无线电台管理局双方确认真实性的洽商，均有建设单位及施工单位的签字，除洽商6外均有监理单位的签字。洽商6无监理单位签字，我公司将洽商6在工程造价鉴定汇总表中列明，由法院裁定”。上述鉴定报告作出后，无线电台管理局提出异议，中建精诚工程有限公司2014年12月24日作出《工程造价鉴定报告复核说明》，经复核，鉴定报告不予调整。针对上述鉴定，金道工程公司认为已于诉讼前进行了鉴定，应以诉讼前鉴定的数额为准，故不同意鉴定。原审诉讼中，无线电台管理局提供会议纪要，称2013年2月25日曾与金道工程公司会议决定，在产权单位、施工单位、物业管理单位共同验收后才支付工程尾款，但涉案工程未共同验收。但金道工程公司对此予以否认，称上述会议是处理关于工程维修的遗留问题，不涉及工程尾款的支付问题。金道工程公司参会人员在签到表上签字但未在会议纪要上签字。原审诉讼中，无线电台管理局提供了国家新闻出版总局办公厅文件一份，该文件载明，自2013年3月26日起，对外一律使用新的机构名称，全称为“国家新闻出版广电总局”，不再使用“国家广播电影电视总局”或“广电总局”名称。使用原机构印章代章。但无线电台管理局提交的事业单位法人证书载明，无线电台管理局当时的名称仍为国家广播电影电视总局无线电台管理局。2015年3月，无线电台管理局先后取得新的事业单位法人证书和组织机构代码证，载明的名称为国家新闻出版广电总局无线电台管理局。上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同（小型工程本）》、工程洽商记录、工程竣工验收鉴定书、工程造价鉴定报告、工程造价鉴定报告复核说明等相关证据材料在案佐证。本院认为：关于无线电台管理局上诉主张为职工建房支付金道工程公司工程款没有国家财政支持。虽无线电台管理局为事业单位，但事业单位可依法从事民事活动，享有民事权利，承担民事义务。无线电台管理局与金道工程公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（小型工程本）》均系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，双方应当按照约定履行各自义务，金道工程公司已经按照约定进行了施工，无线电台管理局亦应按照约定履行合同约定的付款义务。对于无线电台管理局此项上诉主张，本院不予支持。无线电台管理局上诉主张曾与金道工程公司会议决定，在产权单位、施工单位、物业管理单位共同验收后才支付工程尾款，因金道工程公司不配合进行验收，原审判决第一项判令无线电台管理局支付工程尾款并支付利息错误。本院认为：虽然无线电台管理局上诉主张称2013年2月25日曾与金道工程公司会议决定，在产权单位、施工单位、物业管理单位共同验收后才支付工程尾款。但金道工程公司对此予以否认，称上述会议是处理关于工程维修的遗留问题，不涉及工程尾款的支付问题。且因金道工程公司参会人员在签到表上签字但未在会议纪要上签字，故无线电台管理局提供的会议纪要不能证实，无线电台管理局与金道工程公司就工程尾款的支付另行达成了无线电台管理局上诉所主张的意见。对于无线电台管理局的此项上诉主张，本院不予支持。《建设工程施工合同》约定，结算总价5％即89154元留作质保金，自验收合格之日起满二年后付清。《建设工程施工合同（小型工程本）》均约定，合同总价留作5％即23397元留作质保金，自验收合格之日起满一年后付清。无线电台管理局、金道工程公司及监理单位签订的《工程竣工验收鉴定书》，确认涉案工程竣工验收日期为2010年5月25日，验收意见为工程竣工质量评为合格。自涉案工程验收合格至金道工程公司2013年12月提起本案诉讼，无线电台管理局已经逾期支付涉案工程质保金即工程款，故一审法院判决无线电台管理局支付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。无线电台管理局上诉主张原审判决第二项不成立，理由为洽商1、洽商2、洽商9系有关路面及管道回填土密度事宜，其施工应属于金道工程公司应承担的固定总价风险范畴，原审鉴定单位却确认了工程造价；本案招投标进行的是市政工程，却出现了无关工程的洽商6、洽商7、洽商10、洽商12，且鉴定单位也按市政工程给予工程取费，实属不当；洽商11及12是在工程竣工验收后进行的，本应另案进行处理，原审却一并在本案委托鉴定并作出判决。本院认为，洽商1、洽商2、洽商9均注明，以上工作内容均在合同以外，所发生费用由甲方另行支付，故鉴定单位确认工程造价并无不当。工程洽商记录系对涉案工程正式合同文本的补充，鉴于金道工程公司已经按洽商内容履行了施工义务，一审法院在本案中判决无线电台管理局支付洽商工程款并无不当。关于无线电台管理局主张的上述有关洽商不应按市政工程给予工程取费问题，鉴定机构已经在原审诉讼中作了复核说明，且无线电台管理局在本院审理过程中未能提供可以推翻上述鉴定结论的证据材料，故对于此项上诉主张，本院不予支持。综上，无线电台管理局关于原审判决第二项不成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，无线电台管理局的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决处理正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。鉴定费16466.08元，由国家新闻出版广电总局无线电台管理局负担（已交纳）。一审案件受理费18196元，由北京金道市政工程有限公司负担3555元（已交纳），由国家新闻出版广电总局无线电台管理局负担14641元（于本判决生效后7日内交至原审法院）。二审案件受理费14641元，由国家新闻出版广电总局无线电台管理局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 顾国增代理审判员 李汉一代理审判员 纪灵筠二〇一五年八月十九日书 记 员 周 洁 关注公众号“”