（2015）京知行初字第318号
裁判日期: 2015-08-19
公开日期: 2016-08-15
案件名称
艾文蒂斯药品公司诉中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会其他一案
法院
北京知识产权法院
所属地区
案件类型
行政案件
审理程序
一审
当事人
艾文蒂斯药品公司,中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十九条
全文
中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2015）京知行初字第318号原告艾文蒂斯药品公司，住所地法兰西共和国安东尼市雷蒙·阿隆大街20号。法定代表人若西娅内.梅利耶，专利行政部门主任。委托代理人封新琴，北京坤瑞律师事务所律师。委托代理人谢梦欣，北京坤瑞律师事务所专利代理人。被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。法定代表人葛树，副主任。委托代理人赵菁。委托代理人潘俊。原告艾文蒂斯药品公司（简称艾文蒂斯公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第74754号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告艾文蒂斯公司的委托代理人封新琴、谢梦欣，被告专利复审委员会的委托代理人赵菁、潘俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。专利复审委员会于2014年10月13日针对艾文蒂斯公司就名称为“含有VEGF抑制剂和伊立替康的抗肿瘤组合”、申请号为200880023537.2的发明专利（简称本申请）所提复审请求作出被诉决定，该决定以本申请不具备《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定的创造性为由维持国家知识产权局于2013年2月1日对本申请作出的驳回决定。原告艾文蒂斯公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，其起诉的理由及请求如下：一、被诉决定认定对比文件1公开内容错误。被诉决定认定对比文件1公开了将VEGF拮抗剂，如VEGFTrap与抗增殖剂，如紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果。但对比文件1中仅提及了VEGFTrap如紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果，并未公开VEGFTrap与其他抗增殖剂联用可产生协同抑制肿瘤的效果。二、被诉决定认定本申请权利要求1不具备创造性错误。首先，被诉决定错误地确定了本申请权利要求1所解决的技术问题。被诉决定基于权利要求1是VEGFTrap与伊立替康的组合，而对比文件1是VEGFTrap与紫杉醇的组合的区别技术特征，认定本申请实际要解决的技术问题是提供一种与VEGF拮抗剂联用以治疗肿瘤的替代产品。原告认为基于该特殊的组合，本申请所达到的技术效果包括肿瘤抑制方面的协同效果以及伊立替康最大耐受剂量的提高。在考虑该效果的情况下，本申请权利要求1所要解决的技术问题为寻求一种新的抗肿瘤药物组合，其能够提供协同作用并允许使用更大剂量的化疗剂，从而产生改进的肿瘤抑制效果。其次，被诉决定错误地认为对比文件1给出了获得权利要求1所请求保护技术方案的技术启示。被诉决定认定对比文件1给出了VEGFTrap可以与不同抗肿瘤药物联用治疗肿瘤的技术启示，在对比文件1已经列举了伊立替康的基础上，本领域技术人员容易想到使用VEGFTrap联合伊立替康治疗肿瘤。原告认为，首先，对比文件1根本没有教导甚至也没有提示VEGFTrap和伊立替康的组合。对比文件1的全文仅仅在列举多种可以与VEGF拮抗剂组合的不同化疗药物的段落中提到了伊立替康，且记载仅此一处，再无其他进一步的内容。其次，对比文件1没有任何内容教导该组合能够实现协同效应或是增加伊立替康的耐受剂量。再次，被诉决定错误地认定权利要求1所请求保护技术方案能够产生的技术效果是可以预期的。被诉决定认定，在不改变剂量的情况下在一种抗肿瘤药的基础上叠加另一种抗肿瘤药所获得的优于单一药物的对肿瘤生长的抑制作用属于药效的加和作用，是本领域技术人员能够合理预期的。原告认为，上述结论是完全没有根据的。根据本申请说明书的记载，本申请权利要求1保护的发明产生了预料不到的技术效果，体现于以下两个方面：一是该组合实现了协同作用。在涉案专利的说明书中清楚地介绍了如何确定治疗上的协同作用，从说明书附表中可以看出，无论以何种剂量施用，药物组合的lck值均在2.7以上，甚至高达3.0，在大多数情况下均符合“非常有活性”的标准。另一方面，单独使用两种药物中的任何一种时，lck值都没有超过1.8。当组合的log细胞杀死值大于最好组分以相同剂量单独给药时的log细胞杀死值时，则认为该组合显示治疗协同效应，特别是超过值为至少1个log杀死细胞值时。按照这一标准，本发明的组合与按照相同剂量施用的单独组分相比，总是能够显示出协同效应。二是能够以更大的剂量施用伊立替康。当与VEGFTrap组合时，伊立替康的最大耐受剂量从每次注射12.5mg/kg(单独使用时)提高至每次注射20.2mg/kg。这说明能够以更大的剂量施用伊立替康，而更大的可用剂量使得更高的活性成为可能。表格中的数据也很好地证明了这点，无论VEGFTrap的剂量如何变化，在组合中的伊立替康以每次注射32.5mg/kg的剂量存在时，观察到了更高的lck值，甚至高达3.0。三、被诉决定确定的权利要求4与对比文件1的区别技术特征是错误的。被诉决定认为，权利要求4与对比文件1的区别技术特征在于用伊立替康代替药物组合中的紫杉醇。原告认为权利要求4与对比文件1的区别至少包括具有治疗上的协同效果的VEGFTrap和伊立替康的组合以及没有任何其他化学毒性衍生物。基于这些区别技术特征，权利要求4相对于对比文件1是非显而易见的，并且产生了预料不到的技术效果。综上，被诉决定认定被诉决定认定事实及适用法律均存在错误，原告艾文蒂斯公司请求法院依法撤销被诉决定。被告专利复审委员会辩称：关于权利要求4中“不包含任何其它化学毒性衍生物”的技术特征，该技术特征为本领域技术人员所客观追求的技术效果，对权利要求4不具备限定作用。鉴于原告的其他起诉理由均在被诉决定中有所涉及，我委坚持在被诉决定中的认定，认为被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请为申请号为200880023537.2、名称为“含有VEGF抑制剂和伊立替康的抗肿瘤组合”的发明专利申请，其申请人为艾文蒂斯公司，申请日为2008年7月2日，优先权日为2007年7月5日，公开日为2010年3月31日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2013年2月1日发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：权利要求1-9不符合《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。驳回决定所依据的文本为2010年1月5日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文文本的说明书第1-8页、说明书摘要，2012年1月29日提交的权利要求第1-9项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.包含VEGFTrap与伊立替康的药物组合，其具有治疗肿瘤疾病的治疗用途。2.根据权利要求1的药物组合，其特征在于，其含有10重量％～80重量％的VEGFTrap。3.在肿瘤疾病治疗中作为组合制剂的包含VEGFTrap和伊立替康的产品，该组合制剂在抗癌治疗中同时、分开或随时间先后使用。4.不包含任何其它化学毒性衍生物的包含VEGFTrap与伊立替康的药物组合，其在肿瘤疾病的治疗中具有治疗协同效应。5.权利要求1、2和4中任一项的药物组合，其中所述VEGFTrap以1-10毫克/千克的剂量给药。6.权利要求1、2和4中任一项的药物组合，其中所述伊立替康以100mg/m2～500mg/m2的剂量给药。7.权利要求5的药物组合，其中所述伊立替康以100mg/m2～500mg/m2的剂量给药。8.权利要求3的产品，其中所述VEGFTrap以1-10毫克/千克的剂量给药。9.权利要求3或8的产品，其中所述伊立替康以100mg/m2～500mg/m2的剂量给药。”对比文件1为U.S.FDAApprovesZALTRAP®(ziv-aflibercept)afterPriorityReviewforPreviouslyTreatedMetastaticColorectalCancer，其公开了将VEGP拮抗剂如VEGP捕获剂VEGPRIR2-FcΔC1(a)与抗增生剂如紫杉醇共同施用对肿瘤生长产生急剧的抑制作用。VEGP捕获剂和紫杉醇（TaxolTM）的组合对抑制肿瘤生长的意想不到的增效作用提供了有前途的治疗人癌症的治疗方法。并进一步例举了其它可与VEGF拮抗剂联合使用的化疗剂，包括亚硝基脲、环磷酰胺、卡莫斯汀、雌莫斯汀、基于铂的化合物、5-氟尿嘧啶、阿霉素、表柔比星、多西他赛、托泊替康、伊立替康。艾文蒂斯公司对上述驳回决定不服，于2013年5月16日向专利复审委员会提出了复审请求，没有修改申请文件。艾文蒂斯公司认为：(1)对比文件1只是在给出大量的简单列举时提及了伊立替康，而没有进行进一步的描述，更没有进行实际的实验或应用，伊立替康也并非对比文件1中最优选的技术方案，甚至也不是次优选的技术方案，只是一种非常简单的列举。即使对比文件1公开了VEGFTrap与紫杉醇的协同作用，由于紫杉醇和伊立替康属于不同类型的化疗剂并且具有完全不同的作用机理，也不会有动机简单地将紫杉醇替换为伊立替康从而得到本发明的技术方案。(2)本申请发现并验证了VEGFTrap和伊立替康联用时意想不到的协同作用效果。(3)实审过程中提交的参考文件(附件1)显示美国食品药品管理局最近(2012年8月)刚刚批准了ziv-aflibercept(一种VEGFTrap)与三种药物在治疗癌症中的联用，这三种药物中的一种即为伊立替康，这也从另一个角度体现了本发明的价值。附件1：U.S.FDAApprovesZALTRAP®(ziv-aflibercept)afterPriorityReviewforPreviouslyTreatedMetastaticColorectalCancer，复印件共4页。经形式审查合格，专利复审委员会于2013年6月21日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中基于与驳回决定中相同的理由而坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2014年4月23日向艾文蒂斯公司发出复审通知书，指出：权利要求1-9不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。具体理由如下：权利要求1要求保护包含VEGFTrap与伊立替康的药物组合，其具有治疗肿瘤疾病的治疗用途。对比文件1公开了将VEGF拮抗剂，如VEGFTrap与抗增殖剂，如紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果。权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1是VEGFTrap与伊立替康的组合，而对比文件1是VEGFTrap与紫杉醇的组合。基于上述区别技术特征可以确定，本申请实际要解决的技术问题是提供一种与VEGF拮抗剂联用以治疗肿瘤的替代产品。本领域技术人员公知，目前的抗肿瘤药物主要有四大类，分别为：烷化剂、抗代谢药、抗肿瘤抗生素、抗肿瘤植物药，紫杉醇属于抗肿瘤植物药，对比文件1进一步例举了其它可与VEGF拮抗剂联合使用的化疗剂，包括亚硝基脲、环磷酰胺、卡莫斯汀、雌莫斯汀、基于铂的化合物(属于烷化剂)、5-氟尿嘧啶(属于抗代谢药)、阿霉素、表柔比星(属于抗肿瘤抗生素)、多西他赛、托泊替康、伊立替康(属于抗肿瘤植物药)(说明书第15段)，由此可见，对比文件1给出了VEGFTrap可以与不同抗肿瘤药物联用治疗肿瘤的技术启示，在对比文件1已经列举了伊立替康的基础上，本领域技术人员想到使用VEGFTrap联合伊立替康治疗肿瘤是容易的。因此，权利要求1与对比文件1相比不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款创造性的规定。权利要求2限定了药物组合中VEGFTrap的含量范围，根据VEGFTrap的常用剂量范围，本领域技术人员选择10%重量-80%重量的含量范围是容易的，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不符合《专利法》第二十二条第三款创造性的规定。权利要求3要求保护在肿瘤疾病治疗中作为组合制剂的包含VEGFTrap和伊立替康的产品；权利要求4要求保护不包含任何其它化学毒性衍生物的包含VEGFTrap与伊立替康的药物组合。基于与权利要求1相似的评述理由，权利要求3、4也不符合专利法第二十二条第三款创造性的规定。权利要求5-9进一步限定了VEGFTrap或伊立替康的给药剂量。然而给药剂量是医生根据病人的具体情况在治疗阶段予以确定的，对药物组合或组合制剂产品中药物的组成、含量没有影响。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求5-9也不符合专利法第二十二条第三款创造性的规定。针对艾文蒂斯公司的意见陈述，复审通知书中还指出：(1)对比文件1并未限定与VEGFTrap联用的药物是局限于某种具有特定作用机理的化疗剂，相反，根据对权利要求1的评述可知，对比文件1给出的可供选择的化疗剂涵盖了四种主要类型的抗肿瘤药，它们的作用机理各异，例如紫杉醇为有丝分裂抑制剂、环磷酰胺为烷化剂、5-氟尿嘧啶为胸腺嘧啶核苷酸合成酶抑制剂、伊立替康为拓扑异构酶抑制剂，可见，对比文件1给出了VEGFTrap可以与不同作用机理抗肿瘤药物联合治疗肿瘤的技术启示，在对比文件1已经列举伊立替康的基础上，本领域技术人员容易选择伊立替康代替紫杉醇与VEGFtrap联用。(2)药物的协同作用是指几种药物联合使用所产生的效应超过了它们各自单独使用所应有的效应之和，即“一加一大于二”。从本申请说明书第7-8页表格中的数据可以看出：VEGFTrap与伊立替康联用时，与单独使用相同剂量的VEGFTrap或伊立替康相比，肿瘤达到750mg的平均时间延长、T-C(肿瘤生长延迟天数)增加、Log细胞杀死值增加，即两种药物联用时获得了比单独使用一种药物更好的抗肿瘤效果。然而，在一种药物的基础上叠加另一种具有同样治疗作用的药物所获得的优于单一药物的疗效属于药效的加和作用，是本领域技术人员能够合理预期的，并非预料不到的协同效果。(3)参考文件1仅仅说明VEGFTrap与伊立替康的组合获得美国FDA批准作为药物使用，不意味着其符合中国专利法的规定，因此不能作为本申请具有创造性的理由。艾文蒂斯公司于2014年6月9日提交了复审程序延长期限请求书，之后于2014年8月8日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。艾文蒂斯公司认为：实施例中显示的VEGFTrap与伊立替康的联用效果应当是协同效果，而不是加和效果。如说明书第6页第2段记载的，VEGFTrap与伊立替康的组合的活性显示了协同效应，其log细胞杀死(logcellkill)为3.0，而分别单独使用每种化合物的log细胞杀死为1.8和1.7。log细胞杀死是指数数值，log值增加1则代表真数增加10倍。在上述程序的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，于2014年10月13日作出被诉决定。本申请说明书第3页第6-9行记载了：“被杀死细胞的log10＝T-C(天)/3.32×Td，其中T-C代表细胞生长的延迟，其是对于经治疗的组(T)的肿瘤和对照组(C)的肿瘤已经达到预定值(例如1g)以天为单位的平均时间，Td代表肿瘤体积在对照动物中翻倍所需要的以天为单位的时间”；说明书第5页第12行记载了“肿瘤翻倍时间＝3.2天”。说明书第7-8页表格中记载了单独注射剂量为12.5mg/kg的伊立替康时(组9)，T-C=19.1；单独注射剂量为40.0mg/kg、25.0mg/kg、10.0mg/kg、2.5mg/kg的VEGFtrap时(组2-5)，T-C=18.3、18.3、13.5、1.7；而联合注射给予12.5mg/kg伊立替康和上述不同剂量的VEGFtrap时(组18-21)，T-C=28.3、31.3、28.5、21.5。艾文蒂斯公司明确表示若权利要求1、4不具备创造性，不再坚持权利要求2-3、权利要求5-9具备创造性。上述事实，有被诉决定、艾文蒂斯公司2010年1月5日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文文本的说明书第1-8页、说明书摘要，2012年1月29日提交的权利要求第1-9项及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案的焦点问题在于本申请是否符合《专利法》第二十二条第三款规定。《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。一、关于被诉决定认定的对比文件公开的内容是否存在错误的问题本案中，原告主张比文件1中仅提及了VEGFTrap与紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果，并未公开VEGFTrap与其他抗增殖剂联用可产生协同抑制肿瘤的效果。在适用“三步法”判断明是否具备创造性时，最接近现有技术的确定是认定涉案发明与现有技术相比所具备的区别技术特征的基础，为适用“三步法”的第一步骤。最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。本案中，对比文件1明确记载的内容为VEGP捕获剂和紫杉醇的组合对抑制肿瘤生长的意想不到的增效作用，即对比文件1仅公开了VEGP捕获剂和紫杉醇的组合对抑制肿瘤生长具备协同效果。但在此基础上，本领域技术人员尚不能直接、毫无疑义地确定“VEGF拮抗剂与抗增殖剂联用均可产生协同抑制肿瘤的效果”。而被诉决定中将其表述为“对比文件1公开了将VEGF拮抗剂，如VEGFTrap与抗增殖剂，如紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果”，此种表述易导致“VEGF拮抗剂与抗增殖剂联用均可产生协同抑制肿瘤的效果”的错误理解。故被告的上述表述方式确有不当，本院予以纠正。但该种表述方式并未实质影响被诉决定对于本申请相对于对比文件1是否具备创造性的判断。二、关于权利要求1的创造性首先，关于原告主张基于权利要求1与对比文件1的区别技术特征，权利要求1所要解决的技术问题为寻求一种新的抗肿瘤药物组合，其能够提供协同作用并允许使用更大剂量的化疗剂，从而产生改进的肿瘤抑制效果，被告关于权利要求1所实际解决的技术问题认定错误一节，发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。本案中，权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：权利要求1是VEGFTrap与伊立替康的组合，对比文件1是VEGFTrap与紫杉醇的组合。同时对比文件1公开了VEGFTrap与紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果，在此基础上，基于上述区别技术特征，被告将权利要求1所实际解决的技术问题认定为“提供一种与VEGF拮抗剂联用以治疗肿瘤的替代产品”，并无不当。故原告的该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于原告主张在对比文件1的基础上本领域技术人员无法获得权利要求1所请求保护技术方案技术启示一节，是否能够获得技术启示的判断，应以所属技术领域的技术人员为判断主体，以其是否会将相应的区别技术特征或常规手段等应用于最接近的现有技术，从而解决所要求保护技术方案欲解决的技术问题为判断标准。本案中，对比文件已经明确记载VEGFTrap与紫杉醇联用可产生协同抑制肿瘤的效果；且本领域技术人员公知，目前的抗肿瘤药物主要有四大类，分别为：烷化剂、抗代谢药、抗肿瘤抗生素、抗肿瘤植物药，紫杉醇属于抗肿瘤植物药；同时对比文件1例举了其它可与VEGF拮抗剂联合使用的化疗剂，包括亚硝基脲、环磷酰胺、卡莫斯汀、雌莫斯汀、基于铂的化合物(属于烷化剂)、5-氟尿嘧啶(属于抗代谢药)、阿霉素、表柔比星(属于抗肿瘤抗生素)、多西他赛、托泊替康、伊立替康(属于抗肿瘤植物药)。在基础上，在无其他相反技术教导的情况下，本领域技术人员显然有动机将“紫杉醇”替换为“伊立替康”用以治疗肿瘤，即对比文件1已经给出了VEGFTrap与伊立替康联用用以协同抑制肿瘤的明确的技术启示。故原告的该主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。再次，关于原告主张权利要求1取得了预料不到技术效果，因此权利要求1具备创造性一节，发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。通常，现有技术中给出的技术启示越明确，技术效果的可预见性就越高。本案中，关于原告主张的“协同效果”，根据查明的事实可知，本申请说明书中的“log细胞杀死值”是在获得“T-C”的基础上经公式计算得出的结果。从查明的说明书记载的“单独注射剂量为12.5mg/kg的伊立替康时(组9)，T-C=19.1；单独注射剂量为40.0mg/kg、25.0mg/kg、10.0mg/kg、2.5mg/kg的VEGFtrap时(组2-5)，T-C=18.3、18.3、13.5、1.7；而联合注射给予12.5mg/kg伊立替康和上述不同剂量的VEGFtrap时(组18-21)，T-C=28.3、31.3、28.5、21.5”等实验数据可以看出，VEGFTrap与伊立替康联用时，与单独使用相同剂量的VEGFTrap或伊立替康相比，“T-C”确实有所增加，但是在不改变剂量的情况下在一种抗肿瘤药的基础上叠加另一种抗肿瘤药所获得的优于单一药物的对肿瘤生长的抑制作用属于药效的加和作用，且对比文件1给出的VEGFTrap与伊立替康联用以协同抑制肿瘤的技术启示是明确的，在此基础上，经公式计算得出的log细胞杀死值增加自然也在本领域技术人员合理预期的范围内。虽然log值增加1代表真数增加10倍，但这是由计算公式的特点所决定的，并不代表药物联用实际所产生的抗肿瘤效果超出了本领域技术人员的预期。关于原告主张的“伊立替康最大耐受剂量提高”的技术效果一节，将两种以上的药物联用用以治疗相应疾病的过程中，单一药物耐受剂量的提高是本领域技术人员所追求解决的技术问题，可见“伊立替康最大耐受剂量提高”并不属于技术效果产生了“质”的变化；而受到实验条件等因素的影响，且考虑到对比文件1给出了VEGFTrap与伊立替康联用以协同抑制肿瘤的明确的技术启示，伊立替康的最大耐受剂量从单独使用时每次注射12.5mg/kg提高至联用时的每次注射20.2mg/kg亦不属于技术效果产生了“量”的变化。故“伊立替康最大耐受剂量提高”亦不属于本领域技术人员预料不到的技术效果。综上，被诉决定认定本申请权利要求1相对于对比文件不具备创造性，并无不当。原告关于本申请权利要求1具备创造性的相关起诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于权利要求4的创造性原告主张被诉决定遗漏了权利要求4与对比文件1相比存在的具有治疗上的协同效果的VEGFTrapu和伊立替康的组合以及没有任何其他化学毒性衍生物的区别技术特征，而基于这些区别技术特征，权利要求4相对于对比文件1是非显而易见的，并且产生了预料不到的技术效果。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准。而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。本案中，权利要求4中明确记载了VEGFTrap与伊立替康的药物组合在肿瘤疾病治疗中的“协同效应”的技术特征；而对比文件1仅公开了VEGP捕获剂和紫杉醇的组合对抑制肿瘤生长具备协同效果，并未明确记载VEGFTrap与伊立替康的药物组合在肿瘤疾病治疗中的“协同效应”，且VEGFTrap与伊立替康的药物组合在肿瘤疾病治疗中的“协同效应”亦非本领域的技术人员在对比文件1的基础上结合现有技术可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。在此基础上，被诉决定未将“协同效应”认定为本申请权利要求4与对比文件1的区别技术特征，确有不当，本院予以纠正。但是，基于与权利要求1相同的理由，对比文件1已经给出了VEGFTrap与伊立替康联用用以协同抑制肿瘤的明确的技术启示，该区别技术特征对于本领域技术人员而言是显而易见的，并不足以使权利要求4具备创造性。同时，不产生毒副作用是药物发明领域中本领域技术人员所追求的技术效果，因此，如果权利要求中不产生特定毒副作用的特征没有改变药物已知的治疗对象和适应症，也未发现药物的新性能，则其对权利要求不具有限定作用。本申请权利要求4虽限定了“没有任何其他化学毒性衍生物”的技术特征，但“其他化学毒性衍生物”为“毒副作用”的下为概念，在该特征在本申请中没有改变VEGFTrap与伊立替康药物组合已知的治疗对象和适应症，也未发现药物的新性能的情况下，该特征对于权利要求4不具备限定作用，被诉决定未将其作为权利要求4与对比文件1的区别技术特征，并无不当。鉴于原告明确表示若权利要求1、4不具备创造性，不再坚持权利要求2-3、权利要求5-9具备创造性，故在权利要求1、4不具备创造性的基础上，权利要求2-3、权利要求5-9亦不具备具备创造性。综上，虽被诉决定在认定事实方面存在一定的错误，但考虑到被诉决定的程序合法、适用法律正确且结论并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告艾文蒂斯药品公司负的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告艾文蒂斯药品公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告艾文蒂斯药品公司可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员有权在本判决书送达之日起十五日内，通过本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长 张晓霞审 判 员 侯占恒人民陪审员 郭艳芹二〇一五年八月十九日法官 助理 王东勇书 记 员 任 燕 微信公众号“”