（2015）垦刑终字第36号
裁判日期: 2015-08-18
公开日期: 2016-03-18
案件名称
盖云凤诈骗罪二审刑事裁定书
法院
黑龙江省农垦中级法院
所属地区
黑龙江省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
盖云凤
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
黑龙江省农垦中级法院刑 事 裁 定 书（2015）垦刑终字第36号原公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。上诉人（原审被告人）盖云凤，无固定职业，2014年4月23日因涉嫌犯诈骗罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留；同年5月30日被黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院批准逮捕，同年6月3日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行，同年8月27日被黑龙江省牡丹江农垦法院监视居住，同年9月11日被黑龙江省牡丹江农垦法院决定逮捕，同年11月7日被黑龙江省牡丹江农垦法院决定监视居住。辩护人薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。黑龙江省牡丹江农垦法院审理黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院以黑牡农检公诉刑诉（2014）115号起诉书指控被告人盖云凤犯诈骗罪，黑龙江省牡丹江农垦法院于2014年9月9日作出（2014）牡刑初字第104号刑事判决，被告人盖云凤不服，提出上诉。黑龙江省农垦中级法院于2014年11月6日作出（2014）垦刑终字第59号刑事裁定书，裁定发回黑龙江省牡丹江农垦法院重审。黑龙江省牡丹江农垦法院于2015年5月19日作出（2014）牡刑初字第167号判决，被告人盖云凤对判决不服，于5月23日向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案，依法组成合议庭，并于2015年8月5日公开开庭进行了审理。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，被告人盖云凤及其辩护人薛成海到庭参加了诉讼，现已审理终结。原审判决认定，2011年5月至2012年5月间，被告人盖云凤谎称能为黑龙江省八五四农场居民被害人屈某的女儿王某某办理上军校一事，骗取屈某的信任。盖多次以办理上军校需要用钱为由，采用打电话和发短信的方式要求屈向其所提供的农行卡和建行卡卡号内打款，其提供的银行卡部分是盖让其子隋某某在辽宁省借用李某、姚某、陈某等人的银行卡，屈先后向盖提供的盖本人的银行卡以及隋某某所借的李某、姚某、陈某等人的银行卡打款675000元，隋某某收到汇款后再转给盖云凤。2012年5月7日，因盖找沈阳的王某为屈的女儿办理上军校的事给王汇款30000元。2012年年底，王某代盖给屈的女儿20000元。盖云凤于2013年1月29日向屈某还款90000元，另，二次向屈还款100000元、20000元，共计还款210000元。综上，盖云凤诈骗金额为415000元，钱款已被其挥霍。被告人盖云凤于2014年4月23日主动向公安机关投案。上述事实，有经过原审法院当庭质证确认的户籍证明、报案材料、到案经过、银行转账凭条及银行卡明细、证人证言、被害人陈述、被告人某盖云凤及辩护人对公诉机关指控的犯罪罪名无异议，对原审法院认定的犯罪数额有异议，认为盖只诈骗被害人40000元，并提供了电话录音和证人证言。另外，认为盖云凤有自首行为，且主观恶性小，应减轻处罚。原审判决认为，被告人盖云凤以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控盖云凤犯罪数额为775000元，其中屈某汇款给王某100000元的事实证据不足，不予确认；王某曾收到汇款30000元属实，王某称该款为盖汇给的办事款，该款是何人所汇虽存疑，但不能排除系盖汇款，故该30000元应从犯罪金额中予以扣除；王某给王某某20000元属实，王某证实系替盖给的，盖亦认可，该20000元款应从犯罪数额中扣除；盖向屈三次还款分别为100000元、90000元、20000元，共计210000元，屈称该还款与办上军校无关，盖称是还的上军校款，并提供2013年1月29日的90000元盖汇款的票据，该90000元应从犯罪金额中予以扣除，其余的100000元和20000元款系盖还屈的借款，还是盖返还屈办上军校的款，对此存疑的二笔数额应认定系盖返还为屈女儿办上军校的还款，从犯罪金额中予以扣除。辩护人关于被告人犯罪金额的辩护意见部分有理，本院予以采纳。被告人关于其收取给屈某垫的当兵款170000元以及所指控的金额中有105000元和100000元是屈还盖的借款的辩解，没有证据证实，不予采纳。公诉机关指控被告人犯罪数额有误，故公诉机关对被告人的量刑建议，本院不予采纳。盖云凤虽主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，辩护人对被告人自首的辩护意见，本院不予采纳。现被告人自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人盖云凤犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人盖云凤于本判决生效三十日内将违法所得415000元退赔给被害人屈某。宣判后，被告人盖云凤以原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求减轻处罚为由提出上诉，并提供屈某房屋所有权证的复印件，证明屈某曾向盖借款105000元。其辩护人亦提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，予以确认。本院认为，被告人盖云凤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。关于盖云凤辩称屈某于2011年3月、2012年5月11日分别汇入盖云凤个人银行账户105000元和100000元均为屈某还的借款，并提供屈某房屋所权证复印件及证人宋某的证言，本院认为，凭盖云凤提供的房产证复印件不能证实105000元系屈还的借款，证人宋某的证言仅能证实宋与盖云凤之间存在借贷关系，不能证实屈某汇入盖云凤账户100000元确为偿还的借款，被害人屈某多次陈述均未承认上述款项系偿还借款，对上述证据不予采信，对盖云凤的辩解意见，不予采纳；关于盖云凤称屈某给其170000元系还盖为王某某当兵垫付款的问题。经查，有证据证明屈某按盖提供的李某、姚某银行账户分别汇入60000元和110000元后，当日即由盖云凤之子隋某某转入了盖云凤的银行账户，故上诉人称其在大连用此款做粮食生意的辩解理由与事实不符，不予采纳。盖云凤虽主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，不符合有关自首的法律规定，对辩护人关于盖云凤有自首情节，应当减轻处罚的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯金明审判员 赵云鹏审判员 高令江二〇一五年八月十八日书记员 张婉秋 关注公众号“”