（2015）徐刑二终字第86号
裁判日期: 2015-08-18
公开日期: 2015-10-19
案件名称
孙会昕、邢某犯职务侵占罪二审刑事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
孙会昕,邢某
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）徐刑二终字第86号原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙会昕，原联通联合网络通信有限公司徐州分公司客户经理。因涉嫌犯合同诈骗罪2012年11月11日被取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪2014年3月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人邵浩，江苏彭城律师事务所律师。原审被告人邢某，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪2013年2月19日被取保候审。徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人孙会昕、邢某犯职务侵占罪一案，2015年4月23日作出（2014）泉刑初字第157号刑事判决。原审被告人孙会昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2010年11月，被告人孙会昕作为徐州联通公司客户经理期间，为拓展个人业务，经与被告人邢某预谋，伪造了江苏胜阳实业股份有限公司（以下简称胜阳公司）公章、公司税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证、假员工名单等资料，利用孙会昕的职务便利，向徐州联通公司申请并签订免预交购机款集团入网合作协议，骗取诺基亚5235型手机107部，并将手机出售给他人，手机卡由邢某另行安排人员使用等方法处理。经鉴定，手机共计价值人民币147767元。被告人孙会昕利用其徐州联通公司客户经理的职务便利在办理该单合约机过程中，又单独伪造、增加了胜阳集团若干员工名单，骗取IPHONE38G版手机7部，经鉴定，手机共计价值人民币31493元。徐州联通公司发现该单合约机涉及的手机号码未按协议约定使用的异常情况后，要求赔偿手机款，被告人邢某将人民币60000元作为赔付款交由被告人孙会昕付给徐州联通公司，孙会昕将其中50000元通过银行转账方式赔付徐州联通公司。案发后，被告人邢某2013年2月19日主动投案。2012年11月8日，被告人孙会昕在南京火车站被抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：证人徐某、王某甲、王某乙、马某、李某、孔某、芦敏、刘某等人的证言，孙会昕的供述和辩解，邢某的供述和辩解，辨认笔录及照片，孙会昕与邢某互发邮件，中国联通徐州分公司集团入网合作协议、江苏胜阳实业股份有限公司相关申请资料，徐州市泉山区价格认证中心徐泉价证刑字（2013）第274号鉴定意见，银行交易明细等。原审人民法院认为，被告人孙会昕、邢某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人邢某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且在案发后主动退缴涉案赃款，依法予以减轻处罚，结合其在共同犯罪中的作用以及确有悔罪表现，可以认为其符合缓刑适用条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙会昕犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元。二、被告人邢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。上诉人孙会昕及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、应当认定孙会昕无罪。胜阳公司相关材料是邢某提供的，孙会昕对材料的虚假并不知情，不能证实其参与预谋；涉案的7部IPHONE38G手机亦非上诉人办理。2、涉案手机已缴纳半年的话费，该部分价值应当在犯罪数额中扣除，原判决以手机价值作为损失数额不当。3、即使认定有罪，原判决对孙会昕量刑也过重。经审理查明的事实与原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。对于上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：1、关于“应当认定上诉人孙会昕无罪”的上诉理由和辩护意见，经查认为，原审被告人邢某在侦查阶段稳定供述了其与孙会昕经预谋伪造了胜阳公司公章、税务登记证、企业法人组织机构代码证、员工名单等资料，与徐州联通公司签订免预交机款集团入网协议，骗取了107部诺基亚5235型手机。证人王某甲的证言证实购买107部诺基亚5235型手机时除每部手机缴纳的200元预付话费和给付邢某的15000元以外，剩余款项均交给了孙会昕。另外，孙会昕与邢某的往来邮件证实机、卡分离，由邢某负责发放电话卡，孙会昕负责缴纳话费。证人王某甲的银行卡交易记录、证人王某乙的证言亦能证实相关情节。上诉人孙会昕曾供述其在胜阳公司的业务里添加了36部IPHONE38G手机，徐州联通公司出具的证明材料证实涉案的7部IPHONE38G手机是由孙会昕在“入网登记单”上签字领取的。故上诉人孙会昕及其辩护人提出其没有参与预谋、不知情、没有办理手机业务等理由，与查明的事实不符，且无证据支持。2、关于“原判决以手机鉴定价值作为损失数额不适当，应当将已经缴纳话费予以扣除”的上诉理由和辩护意见，经查认为，本案涉案手机的价值鉴定是由具备法定资质的鉴定机关依法定程序进行，鉴定意见合法有效，应予采信。涉案手机虽缴纳数月话费，但手机卡使用人亦享受了通话服务，相关话费不能从犯罪数额中扣除。本院认为，上诉人孙会昕、原审被告人邢某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原判决根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，综合考虑二人具有的法定、酌定量刑情节，所判处的刑罚体现了罪责刑相一致的原则。在上诉人不认罪、不悔罪、不退赃的情况下，从轻判处有期徒刑五年，已是法定最低刑，量刑绝非过重。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙会昕及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈浩亮审 判 员 王胜宇代理审判员 孙 妍二〇一五年八月十八日书 记 员 汪 艳 关注公众号“”