（2015）淄刑二终字第63号
裁判日期: 2015-08-18
公开日期: 2015-08-28
案件名称
ＸＸ犯职务侵占罪二审刑事裁定书
法院
山东省淄博市中级人民法院
所属地区
山东省淄博市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省淄博市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）淄刑二终字第63号原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。上诉人（原审被告人）ＸＸ，原山东新星集团有限公司（以下简称新星集团）物流中心酒水采购部经理、酒水公司副经理、酒业公司副总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月9日被逮捕，2014年3月7日、2015年3月6日分别被取保候审，同年6月23日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。辩护人尹连兵，山东子诚律师事务所律师。辩护人孟芳，山东中齐律师事务所律师。淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯职务侵占罪一案，于二〇一五年五月二十二日作出（2014）川刑初字第366号刑事判决。宣判后，原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人ＸＸ于2008年至2013年9月，先后担任新星集团物流中心酒水采购部经理、酒水公司副经理、酒业公司副总经理，负责购销牛栏山等品牌系列白酒。被告人ＸＸ利用职务便利，以新星集团的名义向尹某甲、鄢某甲、鄢某乙、贾某乙、郭某乙、黄某乙、刘某乙、白某丙、刘某丙等客户销售酒水，让客户将货款打至以其妻孙某己名义开设的银行账户，并以虚构的河北保定久久酒水公司客户名称从新星集团开具销售单，向新星集团隐瞒实际客户及销售价格，从中获取差价6681281元。被告人ＸＸ从中支付运费95万元，扣除该部分差价其应得提成446551元，将余款5284730元非法占为己有。另查明，2011年至2013年10月，被告人ＸＸ将非法占有的5284730元用于购买淄川区金域华庭2#商住楼010105号房产一套、向山东扳倒井股份有限公司支付货款100万元及其他家庭支出。2013年12月6日，公安机关将ＸＸ传唤到案；同年12月10日，公安机关查封ＸＸ及其妻孙某己位于淄川区金域华庭2#商住楼010105号房产一套。2014年1月17日、2月18日ＸＸ之妻孙某己分两次向新星集团退赔220万元。上述事实，有殷某某、孙某、高某、崔某、王某戊、康某戊、郭某戊、丁某戊、尹某甲、鄢某甲、鄢某乙、贾某乙、郭某乙、黄某乙、刘某乙、白某丙、刘某丙、孙某己等证人的证言，辨认笔录，劳动合同书、新星集团关于成立省外销售公司的运营方案、2010年至2012年酒水品牌省外市场运营政策、运营办法、2011年物流中心片经营合同、2012年品牌事业部承包合同、酒业公司2012年、2013年销售核算提成方案、外欠管理规定、物流中心经营人员的纪律、2012年新星物流中心客户结算管理等新星集团出具的收入明细表、证明材料、说明材料，汇款凭证、银行明细、销售单、发破案说明、企业法人营业执照、预收账款明细账、交易记录、记账凭证明细、扣押决定书、查封清单、查封笔录、记账凭证、收款收据、收款凭证、常住人口登记卡等书证，以及被告人ＸＸ的供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，利用先后担任新星集团物流中心酒水采购部经理、酒水公司副经理、酒业公司副总经理负责销售酒水的职务便利，采取隐瞒真实销售价格的方式侵吞新星集团货款差价，非法占为己有并用于个人支出，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。涉案部分赃款已追回，对被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人ＸＸ有期徒刑六年；涉案赃款5284730元扣除被害单位已追缴的220万元，剩余赃款3084730元继续予以追缴，发还被害单位。上诉人ＸＸ的主要上诉理由是：1、根据新星集团酒水省外销售模式，涉案差价款应归业务员个人所有，其行为不构成职务侵占罪。2、原审判决认定其职务侵占的数额错误，事实不清，证据不足；新星集团提供的商品销售单等存在遗漏情形；本人及妻子孙某己以汇款和现金方式向新星集团支付的1490720元货款及自行支付的180万元运费、30万元客情公关费等应从犯罪数额中扣除。3、涉案房产系以合法收入购买。其辩护人的主要辩护意见与ＸＸ的上诉理由相同。二审审理查明的事实和证据与一审一致。上诉人ＸＸ及其辩护人二审期间未提供新证据。针对上诉人及辩护人的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评析如下：1、对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提“根据新星集团酒水省外销售模式，涉案差价款应归业务员个人所有，其行为不构成职务侵占罪”的上诉理由与辩护意见。经查：证人孙某、高某、崔某、王某戊的证言及新星集团提供的外欠管理规定、经营人员的纪律等书证证实，业务员应如实向新星集团上交货款，严禁私吞差价；上诉人ＸＸ在侦查阶段亦曾供述差价款属新星集团，所供与上述证据相互印证，且符合商业惯例，足以认定。故该上诉理由与辩护意见不能成立。2、对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提“原审判决认定其职务侵占的数额错误，事实不清，证据不足；新星集团提供的商品销售单等存在遗漏情形；其及妻子孙某己以汇款和现金方式向新星集团支付的1490720元货款及自行支付的180万元运费、30万元客情公关费等应从犯罪数额中扣除”的上诉理由与辩护意见。经查：（1）涉案商品销售单等由新星集团提供，相关单据为一式五联，其中一联由业务员持有。上诉人ＸＸ及其辩护人并未提供该种直接证据，而是提供了其及妻子孙某己向新星集团指定账户支付1490720元的凭证。而经比对，汇款凭证、销售单显示的汇款时间与提货时间间隔较短，金额相差不大，不足以证实新星集团提供的商品销售单存在遗漏情形。故上诉人以汇款数额反证销售单存在遗漏的理由不能成立。（2）原审判决将运费定为95万元系依据上诉人ＸＸ在侦查阶段的供述及批销单、客户汇款等证据综合认定，并无不当；其上诉称运费为180万元，含有海南等地客户，与上报的目的地不同，不能据此扣减。（3）上诉人ＸＸ及其辩护人原审提交包括2007年淄博到北京、济南的车票等单据，但不能证实上述单据与本案的关联性，故其上诉称客情公关费30万元应从职务侵占数额中扣除的理由不能成立。综上，原审判决依据银行账户交易明细及新星集团提供的商品销售单等客观性证据，按照相互印证的原则，认定上诉人ＸＸ获取的销售差价，并将运费及其应得提成酌情从犯罪数额中扣除，事实清楚，证据确实、充分。故相关上诉理由与辩护意见不能成立。3、对于上诉人ＸＸ及其辩护人所提“涉案房产系以合法收入购买”的上诉理由与辩护意见。经查：上诉人ＸＸ在侦查阶段明确供述涉案房产系用部分差价款购买，所供与相关银行账户交易明细相印证。故该上诉理由与辩护意见不能成立。本院认为，上诉人ＸＸ利用担任公司业务员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由与辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 成玉华代理审判员 张 金代理审判员 冯鹏飞二〇一五年八月十八日书 记 员 张秀丽 更多数据：搜索“”来源：