（2015）佛中法刑二终字第210号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2015-11-06
案件名称
冯煦恩信用卡诈骗罪二审刑事裁定书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
冯煦恩
案由
信用卡诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）佛中法刑二终字第210号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯煦恩，男，1985年2月1日出生于广东省佛山市南海区，汉族，无固定职业，住佛山市南海区。2014年10月15日因犯信用卡诈骗罪被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，同年11月18日刑满释放，同日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人伍康，广东捷安律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冯煦恩犯信用卡诈骗罪一案，于2015年5月28日作出（2015）佛南法刑初字第1259号刑事判决。原审被告人冯煦恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年至2013年期间，被告人冯煦恩利用帮助他人办理中国银行、广发银行、平安银行等银行信用卡的机会，通过篡改被害人邝某、卢某、谢某、陈某等人的信用卡申领信息，将上述人员申领的信用卡据为己有，后将卡激活并冒用。截止至案发，冯煦恩冒用邝某的中国银行信用卡二张，欠款本息共计人民币5.5万余元；冒用卢某的广发银行信用卡一张，欠款本息共计人民币1万余元；冒用陈某中国银行信用卡一张，欠款本息共计人民币1.3万余元；冒用谢某中国银行信用卡一张，欠款本息共计人民币1.3万余元，广发银行信用卡一张，欠款本息共计人民币3.1万余元，平安银行信用卡一张，欠款本息共计人民币3.5万余元。案发后，被告人冯煦恩的家属已帮其偿还邝某、卢某的上述银行信用卡的欠款，邝某对被告人的行为表示谅解，卢某表示不追究被告人的责任。原审判决认定上述事实的证据有：被害人邝某、卢某、陈某、谢某的陈述，被告人冯煦恩的供述和辩解，抓获经过，银行交易流水清单，搜查笔录，扣押清单，证明材料，刑事判决书、释放证明，视听资料等。根据以上事实和证据，原审判决认为，被告人冯煦恩冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人因另案信用卡诈骗被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，依法从轻处罚；被告人积极偿还部分涉案信用卡的欠款，取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决：被告人冯煦恩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原审被告人冯煦恩及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.冯煦恩曾因犯信用卡诈骗罪被判处刑罚，本案属于漏罪，原判未以“先并后减”的方式进行量刑，适用法律错误；2.冯煦恩系在他人的指使下实施信用卡诈骗犯罪，主观恶性轻微，应认定为从犯；3.信用卡诈骗数额应为本金，不包括利息；4.冯煦恩有坦白、退赃的情节，并取得被害人的谅解，系初犯，应从轻处罚；5.本案的犯罪地发生在广州市，应由广州市荔湾区人民法院管辖。经审理查明，原审判决认定上诉人冯煦恩犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人冯煦恩冒用他人信用卡欠款本息共计人民币15.7万元，其中本金共计人民币13万余元。针对上诉人冯煦恩及其辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1.对于上诉人冯煦恩及其辩护人提出冯煦恩曾因犯信用卡诈骗罪被判处刑罚，本案属于漏罪，原判未以“先并后减”的方法进行量刑，适用法律错误的意见，经查，2014年10月15日，冯煦恩在另案中因犯信用卡诈骗罪被广东省广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，于2014年11月18日刑满释放，同日因本案被刑事拘留。由此可见，侦查机关系在上述另案判决刑罚执行完毕以后将其抓获归案，对本案进行侦查，依法不能以“先并后减”的方法进行量刑。上诉人冯煦恩及其辩护人提出的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。2.对于上诉人冯煦恩及其辩护人提出冯煦恩系在他人的指使下实施信用卡诈骗犯罪，主观恶性轻微，应认定为从犯的意见，经查，在案证据证实，冯煦恩利用帮被害人办理相关银行信用卡之机，篡改被害人信用卡申领信息，将被害人的信用卡据为己有，进而冒用该卡进行消费、套现等，可见冯煦恩系以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗领被害人的信用卡，将信用卡资金占有己有，整个犯罪行为由冯煦恩亲自实施完成，本案中无证据证实冯煦恩系在他人的指使下实施信用卡诈骗，即使存在冯煦恩与他人构成共同犯罪，冯煦恩在共同犯罪中亦起主要作用，依法不能认定为从犯。上诉人冯煦恩及其辩护人提出的上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。3.对于上诉人冯煦恩及其辩护人提出信用卡诈骗数额应为本金，不包括利息的意见，经查，虽然原判在审理查明事实部分将信用卡本金和利息一并予以叙明，但根据涉案信用卡交易流水清单等证据足以证实冯煦恩冒用涉案信用卡进行消费、套现的本金数额已超过人民币5万元，属数额巨大，原判据此对冯煦恩的定罪、量刑正确。上诉人冯煦恩及其辩护人提出的上述意见对本案的定罪和量刑无影响，但原判未将涉案信用卡的本金和利息分别查证，存在瑕疵，本院予以纠正。4.对于上诉人冯煦恩及其辩护人提出冯煦恩有坦白、退赃情节，并取得被害人的谅解，系初犯，应从轻处罚的意见，经查，原判已综合考虑冯煦恩的坦白、退赃等情节，并在法定刑幅度内以起点刑对冯煦恩进行量刑，量刑适当，其再以此为由请求从轻处罚，本院不予采纳。5.对于上诉人冯煦恩提出本案的犯罪地发生在广州市，应由广州市荔湾区人民法院管辖的意见，经查，涉案信用卡申请资料、信用卡交易流水清单等证据证实涉案信用卡申领地为佛山地区的相关银行，且冯熙恩冒用涉案信用卡的部分消费、套现等诈骗行为发生在佛山地区，可见其犯罪行为地发生在佛山，故原审法院对本案拥有管辖权。上诉人冯煦恩提出的上述意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯煦恩以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人冯煦恩因另案信用卡诈骗被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，依法可以从轻处罚。案发后，上诉人冯煦恩的家属代为偿还部分诈骗款项，取得部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 吴文波代理审判员 刘辉华二〇一五年八月十七日书 记 员 区志滨 关注公众号“”