（2015）清中法刑二终字第161号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2016-08-02
案件名称
向志飞犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
广东省清远市中级人民法院
所属地区
广东省清远市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
向志飞
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）清中法刑二终字第161号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）向志飞，男，广东省清远市人，身份证号码×××321X，汉族，初中文化，无业，住清远市清城区。因本案于2014年11月17日被刑事拘留，2014年12月25日被逮捕，现羁押于清远市看守所。辩护人祝启欢，广东大观律师事务所律师。辩护人李军苗。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人向志飞犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月9日作出（2015）清城法刑初字第210号刑事判决。原审被告人向志飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2014年11月，被告人向志飞在其位于清远市清城区××××的家中，先后四次共贩卖重约1.2克的毒品甲基苯丙胺给吸毒人员秦某发，共收取赃款700元。2014年11月17日，公安机关在被告人向志飞家中将其抓获，从其身上及住处共起获了27.1克毒品甲基苯丙胺。以上事实，有被告人供述，证人证言，扣押的毒品，通话记录，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人向志飞在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。原判认为，被告人向志飞明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为触犯了刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人向志飞犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，被告人向志飞对公诉机关指控的事实亦无异议。对于被告人向志飞的辩护人辩称，起获27.1克毒品甲基苯丙胺，是构成非法持有毒品罪；公安机关对起获的毒品没有作含量鉴定的辩护意见，经查，被告人向志飞有贩卖毒品的行为，且当场起获毒品，根据有关司法解释，起获毒品按贩卖毒品的数量累计计算，且根据法律规定，以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。因此对于该辩护意见，不予支持。对于辩护人辩称，被告人向志飞认罪态度好的辩护意见，经查属实，予以采纳。鉴于被告人向志飞在犯罪后，尚能如实交代自己的罪行，可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人向志飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元。向志飞上诉提出：1.原判认定起获的毒品按贩卖毒品的数量累计计算缺乏法律依据；2.其没有贩卖毒品的故意，查获的毒品是用于自己吸食的；3.其不属于以贩养吸，而只是拿毒品抵债而已，没有获利行为，对于查获的27.1克毒品应以非法持有毒品罪处罚，请求二审法院对其依法改判三年以下的有期徒刑。上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉人上诉意见一致。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人向志飞所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据和相关的法律规定，本院评判如下：一、关于毒品抵债行为的定性。经查，本案上诉人向志飞把毒品用于抵偿债务的行为，是用毒品作为支付手段获取物质性利益的过程，与贩卖毒品本身并无本质区别，且在案证据证实，向志飞在用毒品抵债前已数次向他人兜售毒品，原判据此认定上诉人构成贩卖毒品罪符合法律规定。二、关于起获的毒品如何认定的问题。经查，公安机关制作的证据清单和现场照片证实，在上诉人向志飞住所查获的毒品甲基苯丙胺已有部分被分装成小包装，并在现场发现电子秤一台，反映了上诉人为贩卖毒品包装处理所做的积极准备，现场被查获的毒品理应计入上诉人贩卖毒品的数量。上诉人辩称毒品是用于自己吸食，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚的上诉理由不充分，不予采纳。三、关于本案的量刑。上诉人贩卖数量较大的毒品甲基苯丙胺，依法应判处七年以上的有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其量刑有期徒刑九年，并处罚金10000元符合法律规定。鉴于原判在量刑时对上诉人的犯罪情节和悔罪态度已予充分考虑，本院不再重复评价。本院认为，上诉人向志飞贩卖数量较大的甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人向志飞所提上诉理由，经查，均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈树忠审 判 员 张小燕代理审判员 胡巧玲二〇一五年八月十七日书 记 员 邵其威 来自：