（2015）张商终字第407号
裁判日期: 2015-08-17
公开日期: 2015-11-04
案件名称
李旭与张家口市宏昊市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省张家口市中级人民法院
所属地区
河北省张家口市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）张商终字第407号上诉人（原审被告）：张家口市宏昊市政工程有限公司。法定代表人：孙富强。委托代理人：张志林。委托代理人：袁铸，河北震河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李旭。委托代理人：曾亚琴，河北震河律师事务所律师。上诉人张家口市宏昊市政工程有限公司（以下简称宏昊市政工程公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2014）北商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏昊市政工程公司的法定代表人孙富强，委托代理人张志林、袁铸，被上诉人李旭及其委托代理人曾亚琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2011年宏昊市政工程公司挂靠承德路通工程有限公司资质，承包建设张北县百里坝头乡村道路第三标段工程。2011年6月，宏昊市政工程公司法定代表人孙富强与李旭口头约定，将上述工程中位于张北县大囫囵镇境内的小桥（K22＋115）、涵洞及公路路肩工程分包给李旭施工，李旭按图施工，宏昊市政工程公司宏昊公司按实际工程量结算工程款。2011年7月李旭组织人员对所分包工程开始施工。2011年10月完工交付。施工期间，宏昊市政工程公司指派其项目经理李宝军负责监理、验收。2011年10月20日，宏昊市政工程公司出具结算单及结算汇总表对李旭所分包工程的总价款核算为383904元，宏昊市政工程公司扣除李旭的油款25867元和税款20692元后，从2011年8月15日至2013年2月7日共支付李旭工程款337345元，且在2014年1月6日为李旭垫付工人工资9650元。李旭认为宏昊市政工程公司核算的工程价款低于其实际应付的工程价款，于2014年9月11日将宏昊市政工程公司诉至法院，并于2014年9月15日对其所分包工程的造价申请司法鉴定，宏昊市政工程公司表示同意。2015年1月18日，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司出具《鉴定报告书》，对李旭所分包工程，即张北县百里坝头小桥及涵洞、路肩土建部分合计鉴定工程总造价为540423.83元（按含税价计算）。另查，李旭无建筑施工资质。一审法院认为，宏昊市政工程公司法定代表人与李旭约定，将其公司承包的部分工程以分包名义转包给无相应建筑施工资质的李旭施工，其约定违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效的建设工程分包合同。李旭、宏昊市政工程公司双方口头约定后，李旭依约进行了施工，并完工交付，宏昊市政工程公司应依约给付工程款。宏昊市政工程公司出具结算单及结算汇总表对工程价款核算后支付了部分工程款，李旭、宏昊市政工程公司双方已实际履行了约定的主要内容，由于宏昊市政工程公司出具的结算单及结算汇总表，李旭未予确认，并非李旭、宏昊市政工程公司双方合意，故该结算单及结算汇总表不能作为涉案工程价款的结算依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，该审计结论才能作为结算依据。本案中，李旭、宏昊市政工程公司双方约定以实际工程量结算工程价款，并未约定以审计结论进行结算，故宏昊市政工程公司对李旭分包工程的造价应以审计报告为准的抗辩不予采信。庭审中，宏昊市政工程公司虽对《鉴定报告书》的鉴定结论有异议，但未提供有效的证据予以证明，亦未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，宏昊市政工程公司所提异议不足以推翻鉴定结论的效力，故对《鉴定报告书》确定的涉案工程的总造价540423.83元（按含税价计算）予以确认。李旭对宏昊市政工程公司为其垫付的工人工资9650元及所欠油款25867元无异议，上述款项可视为宏昊市政工程公司已支付李旭的工程款，故宏昊市政工程公司已支付李旭的工程款的数额为372862元（337345元＋9650元＋25867元），且为含税价。宏昊市政工程公司从2013年2月7日起，对剩余工程款未再履行给付义务，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故对李旭要求宏昊市政工程公司给付剩余工程款及利息的主张予以支持。李旭、宏昊市政工程公司双方对付款时间并未约定，但李旭完工交付使用后，宏昊市政工程公司于2011年10月20日出具了结算单及结算汇总表，故该日应视为宏昊市政工程公司的付款时间。李旭、宏昊市政工程公司双方虽未约定工程价款中税款的支付方式，但税款数额能够依照建设工程税金费率的相关规定进行计算，且可依照建设工程款结算的行业惯例确定支付方式，故应由李旭、宏昊市政工程公司双方自行协商解决。故判决，宏昊市政工程公司于本判决生效之日起十日内给付李旭工程款167561.83元（含税价），并支付利息（利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率即2014年4月1-3年期贷款年利率6.15%，计算期间自2011年11月20日始计算至2015年2月28日止）。宏昊市政工程公司上诉理由是，一审法院认定事实不清，错误的认定鉴定报告书。被上诉人李旭服判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，宏昊市政工程公司将其公司承包的部分工程以分包名义转包给无相应建筑施工资质的李旭施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效的建设工程分包合同。李旭依约进行了施工，并完工交付，宏昊市政工程公司应依约给付工程款。宏昊市政工程公司出具结算单及结算汇总表对工程价款核算后支付了部分工程款，李旭、宏昊市政工程公司双方已实际履行了约定的主要内容。本案中，李旭、宏昊市政工程公司双方约定以实际工程量结算工程价款，并未约定以审计结论进行结算，故宏昊市政工程公司对李旭分包工程的造价应以审计报告为准的抗辩不予采信。庭审中，宏昊市政工程公司虽对《鉴定报告书》的鉴定结论有异议，但未提供有效的证据予以证明，亦未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，宏昊市政工程公司所提异议不足以推翻鉴定结论的效力，故对《鉴定报告书》确定的涉案工程的总造价540423.83元（按含税价计算）予以确认。因此，上诉人宏昊市政工程公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3561元，由上诉人张家口市宏昊市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王艳龙审 判 员 王 悦代理审判员 姜 兵二〇一五年八月十七日书 记 员 宋 力 微信公众号“”