（2015）东中法立民终字第823号

裁判日期: 2015-08-17

公开日期: 2018-07-18

案件名称

林志强、叶锦钊侵权责任纠纷二审民事裁定书

法院

广东省东莞市中级人民法院

所属地区

广东省东莞市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

林志强,叶锦钊

案由

侵权责任纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十一条，第一百七十五条

全文

广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）东中法立民终字第823号上诉人（原审原告）:林志强，男，汉族，1972年12月15日出生，住广东省广州市荔湾区，委托代理人：王五申，广东凡立（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:叶锦钊，男，汉族，1985年6月23日出生，住广东省东莞市，上诉人林志强因与被上诉人叶锦钊侵权责任纠纷一案，不服东莞市第一人民法院(2015)东一法寮民一初字第275号驳回起诉民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，原告诉请被告归还从原告处骗取的现金277000元，而被告该行为已被生效的刑事判决书认定构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”之规定，及最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，原告主张的被告诈骗原告财产277000元，应作为赃款由有关机关进行追缴、退赔。现原告直接向原审法院提起诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十九条的规定，裁定驳回原告林志强对被告叶锦钊的起诉。本案不收取诉讼费用，原告已预交的诉讼费2727.5元，原审法院予以退回。林志强不服原审裁定，向本院提起上诉称，原审法院以诈骗赃款不能起诉为理由驳回林志强的起诉是不正确的。依照法律规定本应由有关机关追缴、退赔，但是一直到叶锦钊判刑直至服刑，也没有任何的机关来追缴和退赔，无奈林志强在刑事附带民事无法提起，只有另案提起民事诉讼来主张自己的合法权益。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”和应当及时返还都是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。因此，符合民事诉讼法的受理范围。2000年12月14日，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条第二款“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”本案中，追缴和退赔不能得到实现，作为林志强的受害人提起民事诉讼是符合的。假如林志强无法在民事诉讼中主张权利，叶锦钊将不会受到财产的追偿，因为刑法规定的追缴和退赔都是在公检法侦查以及审判期间司法机关行使的权利，本案中直到犯罪分子被判刑服刑，其民事责任也没有被法律上的追缴或退赔。林志强的合法财产被侵犯，结合刑法以及司法解释，叶锦钊应当承担民事责任。故请求撤销(2015)东一法寮民一初字第375号民事裁定。叶锦钊无答辩。本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”以及最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”之规定，本案中，林志强主张叶锦钊诈骗其财产应作为赃款由有关机关进行追缴、退赔，而林志强直接向法院提起诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院依法予以驳回，并无不当。原审裁定适用法律正确，本院予以维持。林志强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审　判　长　　杜新春审　判　员　　李远伦代理审判员　　王九龙二〇一五年八月十七日书　记　员　　张　芳 微信公众号“”